Inleiding

Het begrip openbaarheid van bestuur doet slechts bij weinig mensen belletje rinkelen. Er wordt ook weinig of geen aandacht aan besteed in de massamedia. Dat dit begrip zo weinig bekend is en zo weinig interesse kent, is enigszins verwonderlijk, gezien het toch gaat om een grondrecht in onze democratische rechtsstaat. Een belangrijke oorzaak van deze relatieve onbekendheid is waarschijnlijk de vrij jonge traditie van openbaarheid van bestuur in België. Slechts 10 jaar geleden, in 1995, trad artikel 32 van de grondwet in werking, nadat het al in 1993 in de grondwet was ingeschreven. Sindsdien hebben de bestuurden in België definitief het recht op toegang tot bestuursdocumenten. Dit artikel, het laatste in titel II van de grondwet (de Belgen en hun rechten) luidt: ‘Ieder heeft het recht elk bestuursdocument te raadplegen en er een afschrift van te krijgen, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden bepaald door de wet, het decreet of de regel bedoeld in artikel 134’. Sindsdien zijn er verschillende wetten en decreten goedgekeurd om aan dit grondwetsartikel uitvoering te geven. Zeer recent, en van groot belang voor deze eindverhandeling, is er het nieuwe Vlaamse decreet betreffende openbaarheid van bestuur, dat in werking is getreden op 1 juli 2004. Ook dit decreet kreeg niet de verdiende aandacht in de media.

            Tot nu toe werd over dat begrip openbaarheid hoofdzakelijk in de gespecialiseerde rechtswetenschappelijke literatuur geschreven, waarbij vooral de wetgeving en rechtspraak terzake wordt onderzocht en verduidelijkt. Deze juridische invalshoek is echter zeker niet de enige. Openbaarheid van bestuur heeft ook belangrijke gevolgen voor de relatie tussen burger en bestuur. In deze eindverhandeling wordt dan ook gepoogd om vanuit een specifiek bestuurskundige invalshoek een onderzoek te voeren naar de wijze waarop met de wetgeving over openbaarheid van bestuur in de praktijk wordt omgegaan. Omdat we in het bestek van een eindverhandeling niet de openbaarheidspraktijk in geheel België kunnen in kaart brengen, wordt het voorwerp van onderzoek beperkt tot de steden en gemeenten van het Vlaamse Gewest. De concrete aanleiding voor deze keuze was het feit dat voor de gemeenten een nieuw Vlaamse decreet sinds juli 2004 van kracht is, dat ook voor de Vlaamse gemeenten geldt. De uiteindelijke onderzoeksvraag luidt dan: “Hoe wordt de wetgeving over openbaarheid van bestuur in de Vlaamse gemeenten in de praktijk gebracht?”

            Om deze vraag te beantwoorden zetten we in een eerste hoofdstuk de theoretische achtergrond van het onderzoek uiteen. Dit theoretisch kader laat zich samenvatten als het antwoord op drie vragen. “Wat is openbaarheid van bestuur?”, “Waarom openbaarheid van bestuur?” en “Waarom wordt precies gekozen voor een onderzoek bij het lokale bestuursniveau, de Vlaamse gemeenten?” Bij het beantwoorden van de eerste vraag is een juridisch-theoretische analyse noodzakelijk, terwijl in de andere vragen een meer bestuurskundige invalshoek naar voren zal komen.

            Het tweede hoofdstuk van deze eindverhandeling is gewijd aan de methodologie van het onderzoek. Daarin zetten we uiteen hoe de theorie uit het eerste hoofdstuk in ge-operationaliseerde onderzoeksvragen wordt omgezet. Ook het verloop van het feitelijke empirische onderzoek, de manier waarop de 308 gemeenten van het Vlaamse gewest in de periode van eind november 2004 tot midden februari 2005 bevraagd zijn en de respons komen in dit hoofdstuk aan bod.

In de eerste twee hoofdstukken worden dus de fundamenten gelegd voor de empirische benadering van het onderwerp. Uiteraard is dit onderzoek zelf, dat in de volgende vijf hoofdstukken voorgesteld wordt, het belangrijkste onderdeel van deze eindverhandeling.

            Respondenten in de 308 Vlaamse gemeenten kregen namelijk een lange vragenlijst voorgelegd met vragen die betrekking hebben op openbaarheid van bestuur. Een eerste deel van die vragenlijst peilt naar de mate waarin een aantal randvoorwaarden voor openbaarheid van bestuur vervuld zijn in de Vlaamse gemeenten. De resultaten hiervan komen in het derde hoofdstuk aan bod. In dat hoofdstuk worden ook twee andere, minder specifieke onderzoeksvragen besproken, die eerder peilen naar een algemene houding van de gemeente ten opzichte van openbaarheid van bestuur.

            In het vierde hoofdstuk worden de resultaten van het tweede deel van de vragenlijst voorgesteld. Hier wordt ingegaan op de vragen in verband met actieve openbaarheid van bestuur (dit is, eenvoudig samengevat, informatieverstrekking op initiatief van het bestuur) aan bod. We onderzoeken de aanwezigheid van wettelijke verplichtingen, maar daarnaast ook een aantal mogelijke instrumenten voor het voeren van een gemeentelijk voorlichtingsbeleid.

            In het vijfde hoofdstuk komen dan de resultaten voor de passieve openbaarheid van bestuur (informatieverstrekking op verzoek van de bestuurde) aan bod. Daarin proberen we een algemeen beeld te schetsen van de volledige procedure van aanvraag van toegang tot bestuursdocumenten.

            Het zesde hoofdstuk is gewijd aan de opinievragen die gesteld zijn aan de respondenten in verband met openbaarheid van bestuur. In het onderzoek willen we namelijk ook te weten komen hoe de ambtenaren staan ten opzichte van de wetgeving hieromtrent.

            In een laatste hoofdstuk worden de resultaten samengevat en geëvalueerd. Om deze eindverhandeling af te sluiten worden dan een aantal beleidsaanbevelingen geformuleerd om de openbaarheid van bestuur in de Vlaamse gemeenten te versterken.

            We hopen dat na het beëindigen van deze eindverhandeling meer duidelijkheid zal bestaan over een onderwerp waar momenteel weinig cijfermateriaal over bestaat. Daarnaast hopen we dat dit onderzoek, naast antwoorden, ook een aantal nieuwe vragen kan genereren. Wetenschappelijk onderzoek is namelijk nooit af, en een goed onderzoek kan aanleiding geven tot weer nieuwe onderzoeksvragen. Op deze wijze hopen we met dit onderzoek bij te dragen tot een grotere interesse voor, en meer onderzoek over het onderwerp openbaarheid van bestuur.

1.Theoretische achtergrond van het onderzoek

Dit eerste hoofdstuk geeft een antwoord op drie vragen. Eerst vragen we ons af wat openbaarheid van bestuur is. Deze vraag wordt uitgewerkt in twee verschillende paragrafen. Om het concept te verkennen worden in een eerste paragraaf enige definities uit de rechtsleer en de bestuurswetenschappen op een rij gezet en in de tweede paragraaf wordt openbaarheid uiteengezet zoals ze in België is vastgelegd in rechtsregels. Daarbij wordt vooral aandacht besteed aan de voor de gemeenten relevante wetgeving. Vervolgens wordt in een derde paragraaf de vraag gesteld naar het waarom van openbaarheid van bestuur en tenslotte verduidelijken we waarom het onderzoek op het niveau van de gemeente wordt gevoerd. Dit laatste item is het voorwerp van een vierde paragraaf.

1.1. Een aantal definities van openbaarheid van bestuur uit de rechtsleer en de bestuurswetenschappen

Er is geen vaststaande definitie van “openbaarheid van bestuur” in de rechtsleer. Men vindt er een groot aantal definities, soms gelijkaardige, soms met vrij grote nuanceverschillen. Om het concept af te tasten worden hier eerst de definities van een aantal toonaangevende auteurs weergegeven, waarna in een tweede paragraaf het begrip wordt gedefinieerd vanuit de Belgische wetgeving.

L.E.M. Klinkers definieerde in 1974 openbaarheid van bestuur als ‘de, op regels van positief recht gebaseerde, feitelijke toestand waarin een ieder kennis kan nemen van besluitvormingsprocessen in het openbaar bestuur’ waarbij een besluitvormingsproces ook het voorafgaande ‘proces van doeleindenbepaling en beraad over alternatieven’ en het openbaar bestuur niet alleen de uitvoerende macht is, ‘maar ook de organen, die krachtens de trias politica tot de wetgevende macht worden gerekend.’[1]

R. Maes definieert openbaarheid van bestuur als een regeling waarbij ‘enerzijds aan de burgers een algemeen recht op informatie wordt toegekend zodat zij toegang krijgen tot vergaderingen van bestuurlijke organen of tot gegevens, notulen en documenten, die bij het openbaar bestuur aanwezig zijn en die zowel betrekking kunnen hebben op hun persoon of hun rechtstoestand als op de organisatie en de werking van het betrokken bestuur evenals op de beleidsvoorbereiding en de beleidsvoering’ en waarbij ‘anderzijds op het bestuur, naast de plicht om een positief gevolg te geven aan de aan de burgers toekomende toegangs- en informatierechten, een algemene verplichting berust om regelmatig en op actieve wijze de informatieverstrekking ten behoeve van de burgers te verzekeren.’ Het eerste deel van de definitie wordt meestal de passieve openbaarheid genoemd, terwijl het tweede deel vooral de actieve openbaarheid behelst. De auteur maakt duidelijk dat hier een aspect in de relatie tussen burger en bestuur wordt bedoeld, en dat bijvoorbeeld de geprivilegieerde toegang van bijvoorbeeld gemeenteraadsleden daar niet onder valt.[2]

Bij L.P. Suetens vinden we een gelijkaardige opvatting van openbaarheid van bestuur, die doet denken aan de eerste definitie van L.E.M. Klinkers. Hij voert echter een andere indeling in: ‘Openbaarheid van bestuur is de situatie waarin eenieder kennis kan nemen van besluitvormingsprocessen en van de stukken die daarop betrekking hebben.’[3] Openbaarheid wordt dan nog opgesplitst in de openbaarheid van procedures, vergaderingen en de openbaarheid van overheidsdocumenten. Deze laatste wordt bijkomend omschreven: ‘Openbaarheid van bestuursdocumenten behelst de verplichting voor de diverse overheden om aan de bestuurden informatie te verschaffen, hetzij op eigen initiatief (actieve openbaarheid), hetzij op vraag van de bestuurden (passieve openbaarheid).’[4]

Een ruime definitie vinden we bij J.A. Hofman en J.A. Van Schagen. Door een brede opvatting van het begrip bestuur komen zij tot een meer omvattende omschrijving van openbaarheid van bestuur. Wetgevende en uitvoerende macht worden beide als onderdelen van bestuur beschouwd, en enkel de rechterlijke macht wordt daar niet toe gerekend. Zo komen ze tot drie aspecten van de openbaarheid van bestuur, namelijk de openbaarheid van besluiten van algemene strekking, de toegang tot de besluitvorming van de vertegenwoordigende organen, en ten slotte de openbaarheid van informatie. De openbaarheid van besluiten van algemene strekking staat niet expliciet in de vorige definities.[5]

Een andere ruime begripsbepaling vinden we bij P. Popelier: ‘De openbaarheid van bestuur werd uitgewerkt als een transparantie van de openbare dienstverlening over de gehele lijn, vanaf het onthaal tot en met de procedure voor de betwisting van genomen besluiten. De openbaarheid wordt hier wel degelijk begrepen als een eis van toegankelijkheid van het bestuur’[6] Deze omschrijving laat enerzijds heel wat ruimte voor interpretatie en kan zodoende uitgebreid worden opgevat. De wetgevende macht wordt echter niet expliciet tot het bestuur gerekend, in tegenstelling tot in de meeste andere definities.

In de doctoraatsverhandeling van F. Schram ten slotte, vinden we ook een begripsbepaling van openbaarheid van bestuur terug. De omschrijving valt uiteen in twee delen: ‘Enerzijds wordt dit begrip gebruikt om de juridische verplichting te duiden die op de diverse besturen rust om aan de bestuurden informatie te verschaffen, hetzij op vraag van de bestuurden, hetzij op eigen initiatief. Die verplichting geldt in principe tegenover elke bestuurde ongeacht en los van het bezitten van een of ander specifiek belang.’ En ‘Anderzijds duidt dit begrip op de juridische toestand waarin zich bepaalde informatie bevindt, d.w.z. informatie of documenten waarop iedereen in principe een recht van toegang kan uitoefenen.’[7]  Belangrijk voor de definitie is ook dat bestuur in een ruime betekenis moet worden begrepen, waarbij zowel organen van de overheid als natuurlijke rechtspersonen die een taak uitoefenen van algemeen belang hieronder worden gerekend. Het gaat er dus om een toegang tot overheidsdocumenten te verzekeren en de bestuurde te informeren over beslissingen en procedures van alle publiekrechtelijke lichamen, of die nu wetgevende, beleidsvoorbereidende, uitvoerende of rechterlijke lichamen zijn.

We kunnen na deze greep uit de vele omschrijvingen van openbaarheid van bestuur besluiten dat het begrip door juristen en bestuurswetenschappers op verschillende wijzen is gedefinieerd. Die definities verschillen van elkaar inzake: (1) het feit of de openbaarheid een feitelijke of een rechtstoestand is; (2) welke instanties precies tot het bestuur moeten worden gerekend en (3) wat dan precies voor openbaarheid in aanmerking komt (de ratio materiae van de openbaarheid). Alle definities hebben echter gemeen dat ze een ruimere opvatting van het concept hebben dan de wetgeving terzake.[8]

1.2. Openbaarheid van bestuur in de Belgische wetgeving

De verschillende theoretische visies op openbaarheid zijn nuttig om het onderwerp enigszins te verkennen, maar het is noodzakelijk om daarnaast ook het begrip openbaarheid van bestuur te bestuderen zoals het in de wetgeving is uitgewerkt. Het is namelijk vooral met de openbaarheid, zoals die in rechtsregels uitgedrukt is, dat in de praktijk moet worden rekening gehouden.

            Daarvoor bekijken we eerst de wetgeving die specifiek handelt over openbaarheid van bestuur. Er wordt hierbij vooral rekening gehouden met de regelingen die voor de gemeenten relevant zijn, gezien het onderwerp van deze eindverhandeling. In een eerste onderdeel wordt de passieve openbaarheid onderzocht, om daarna de actieve openbaarheid uiteen te zetten. Dit is overigens een onderscheid dat ook door de verschillende wetgevende lichamen wordt gemaakt. Naast de specifieke wetgeving omtrent openbaarheid bekijken we in een laatste onderdeel kort nog een aantal andere relevante regels inzake openbaarheid van bestuur in de gemeente.

1.2.1. Passieve openbaarheid van bestuur

Voor het vaststellen van de verplichtingen inzake passieve openbaarheid voor de gemeenten worden eerst een aantal basisconcepten uit de grondwet afgeleid. Daarna bekijken we de federale wet van 12 november 1997 betreffende de openbaarheid van bestuur in provincies en gemeenten, en ten slotte het Vlaamse decreet van 26 maart 2004 dat de vorige federale wet vervangt voor de Vlaamse gemeenten.

1.2.1.1. De grondwet

De passieve openbaarheid van bestuur is, in tegenstelling tot de actieve openbaarheid, in de grondwet verankerd. Artikel 32 hiervan luidt immers: ‘Ieder heeft het recht elk bestuursdocument te raadplegen en er een afschrift van te krijgen, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden bepaald door de wet, het decreet of de regel bedoeld in artikel 134’. Het artikel heeft een directe werking, met andere woorden het verzekert een subjectief recht voor de burger, en de mogelijkheid dit recht af te dwingen voor de rechter.[9]

            Uit de parlementaire voorbereiding bij dit grondwetsartikel blijkt ten eerste dat het begrip bestuursdocument ruim moet worden geïnterpreteerd. Bedoeld wordt alle informatie, die gematerialiseerd is op welke drager dan ook, waarover administratieve overheden beschikken. Voor de definitie van het begrip administratieve overheid wordt, ook in de parlementaire voorbereiding, verwezen naar de gecoördineerde wetten op de Raad van State, maar er wordt benadrukt dat dit slechts één mogelijke invulling is van het begrip administratieve overheid. Omdat het om een fundamenteel recht gaat, moet het begrip alleszins zo ruim mogelijk worden geïnterpreteerd.[10]   

            In de loop van de jaren werden een aantal criteria ontwikkeld om te oordelen wat een administratieve overheid in de zin van artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State is. Zo is er een negatief criterium (een instelling die niet tot de wetgevende of rechterlijke macht behoort) en zijn er positieve criteria (de uitoefening van een taak van algemeen belang, het beschikken over dwingende beslissingsbevoegdheid, de betrokkenheid van de overheid bij de oprichting of erkenning, controle door de overheid, en het beschikken over bepaalde prerogatieven van de openbare macht). Het gebruik van die criteria was naar het einde toe van de jaren 90 niet meer rechtlijnig en de Raad van State en het Hof van Cassatie spraken elkaar tegen in een aantal ophefmakende arresten. Uiteindelijk heeft het Hof van Cassatie het laatste woord, en het doorslaggevende criterium werd de mogelijkheid tot het nemen van beslissingen die derden kunnen binden. Dit criterium is echter voor het gebruik in de praktijk niet zo eenvoudig. Het valt dus niet uit te sluiten dat het begrip “administratieve overheid” nog veranderingen ondergaat.[11]

            Om aan de onvaste interpretatie ervan te ontsnappen en tevens het toepassingsgebied ratione personae uit te breiden, vervangt het nieuwe Vlaamse decreet betreffende de openbaarheid van bestuur[12] “administratieve overheid” door de begrippen bestuurs- en milieu-instantie, die ruimer worden geïnterpreteerd (cfr. infra 1.2.1.3.).[13] Voor de Vlaamse gemeenten geldt dit decreet sinds 1 juli 2004. Daarvoor was de federale wet van 12 november 1997 betreffende de openbaarheid van bestuur in provincies en gemeenten van toepassing.

            Uit het grondwetsartikel blijkt verder dat het gaat om een universeel grondrecht, dus een recht voor iedereen, ongeacht welke nationaliteit.[14] Het is een recht waar de aanvrager in principe ook geen belang moet voor aangetonen.[15]

            Ten slotte is er nog een bevoegdheidsverdelende regel terug te vinden.  De procedures en de algemene uitzonderingen worden vastgelegd door de wet- of decreetgever, voor de federale respectievelijk deelstatelijke bevoegdheden. In het geval van de gemeenten bezitten de gewesten sinds de Lambermonthervorming de organieke bevoegdheid over de gemeenten en provincies.[16] Voor een aantal materies blijft de federale wetgever echter ook organiek bevoegd. Dit is het geval voor de burgerlijke stand, de eengemaakte politie en de brandweer. Andere materies worden dan weer enkel inhoudelijk ingevuld door de federale overheid. Voor de eerste groep blijft de federale wetgever bevoegd om procedures en uitzonderingen vast te stellen op de openbaarheid; voor de tweede groep enkel de uitzonderingsgronden.[17] Het is meteen duidelijk dat dit grondwetsartikel en de bevoegdheidsverdelende regels de weg vrij maken voor een ingewikkeld kluwen van wetgevingen inzake openbaarheid van bestuur in België.

            Bij het onderzoeken van openbaarheid van bestuur zoals het begrip in de grondwet voorkomt, moet volledigheidshalve ook nog artikel 23 vermeld worden, en meerbepaald paragraaf 4 daarvan: ‘Ieder heeft het recht een menswaardig leven te leiden. Daartoe waarborgen de wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel, rekening houdend met de overeenkomstige plichten, de economische, sociale en culturele rechten, waarvan ze de voorwaarden voor de uitoefening bepalen. Die rechten omvatten inzonderheid: (…) 4° het recht op de bescherming van een gezond leefmilieu (…)’ Uit dit grondwetsartikel wordt, met indirecte werking, de (actieve én passieve) openbaarheid van milieu-informatie afgeleid. Het recht op toegang tot milieu-informatie wordt zo grondwettelijk gegarandeerd, onafhankelijk van de openbaarheid van bestuur voor andere informatie. Door de indirecte werking van het artikel (het kan dus niet rechtstreeks ingeroepen worden voor de rechter, tenzij er een wetgeving is uitgewerkt), kon men er zich slechts op beroepen dankzij het feit dat de Europese richtlijn 90/313/EEG al omgezet was in het interne recht door de verschillende overheden in dit land.[18]

            Voor een volledig begrip van wat passieve openbaarheid van bestuur betekent in de Belgische wetgeving mag echter niet alleen de grondwet geraadpleegd worden. Ook in andere wetgeving staan constitutieve elementen van wat we onder openbaarheid moeten verstaan in België.

1.2.1.2. De wet van 12 november 1997

Uit artikel 5 van de wet van 1997 blijkt dat er naast de reeds in de grondwet gewaarborgde rechten (dat de bestuursdocumenten mogen geraadpleegd worden en afschriften mogen worden gemaakt), ook een recht op uitleg bestaat. Dit veronderstelt dat de openbaarheid van bestuur gepaard moet gaan met een spreekrecht in plaats van de traditionele zwijgplicht.[19] In artikel 5 wordt ook geëxpliciteerd dat een belang alleen kan geëist worden voor documenten van persoonlijke aard (m.a.w. wat kon afgeleid worden uit de grondwet, wordt hier nog eens duidelijk gesteld en verfijnd).[20]

            In het volgende artikel worden enkele procedurevoorschriften opgesomd. Zo moet de aanvraag schriftelijk gebeuren en moet de aangelegenheid duidelijk vermeld worden en indien mogelijk ook het bestuursdocument zelf. Vervolgens is er de doorverwijzingsplicht, waarbij een gemeentelijke (of provinciale) administratieve overheid, als ze een vraag krijgt om toegang tot documenten die in handen van een andere overheid zijn, de plicht heeft de aanvrager door te verwijzen. Ten slotte worden in datzelfde artikel de gemeenten verplicht een register bij te houden van de aanvragen.[21]

            In artikel zeven van die wet worden ook een viertal uitzonderingsgronden geformuleerd. De openbaarmaking moet worden verhinderd als de aanvraag gaat over (1) onvolledige documenten die aanleiding kunnen geven tot misvattingen; (2) een advies of mening, in vrije wil aan de overheid meegedeeld; het gaat over (3) een kennelijk onredelijk verzoek of (4) als het verzoek kennelijk te vaag is geformuleerd.[22] Deze uitzonderingen moeten worden gelezen samen met deze die geformuleerd werden in de federale wet van 11 april 1994. In §1 en §2 van artikel 6 van deze wet wordt namelijk vastgelegd dat elke administratieve overheid de openbaarmaking moet weigeren als het belang ervan niet opweegt tegen dat van ‘de veiligheid van de bevolking; de fundamentele rechten en vrijheden van de bestuurden; de federale internationale betrekkingen van België; de openbare orde, de veiligheid of de verdediging van het land; de opsporing of vervolging van strafbare feiten; een federaal economisch of financieel belang, de munt of het openbaar krediet; het uit de aard van de zaak vertrouwelijk karakter van de ondernemings- en fabricagegegevens die aan de overheid zijn meegedeeld; de geheimhouding van de identiteit van de persoon die het document of de inlichting vertrouwelijk aan de administratieve overheid heeft meegedeeld ter aangifte van een strafbaar of strafbaar geacht feit.’[23] De openbaarmaking moet ook geweigerd worden als deze afbreuk doet aan ‘de persoonlijke levenssfeer, tenzij de betrokken persoon met de inzage, de uitleg of de mededeling in afschrift heeft ingestemd; een bij wet ingestelde geheimhoudingsverplichting; het geheim van de beraadslagingen van de federale Regering en van de verantwoordelijke overheden die afhangen van de federale uitvoerende macht, of waarbij een federale overheid betrokken is.’[24]  Het is mogelijk dat op basis van de uitzonderingsgronden slechts een deel van het document aan de openbaarmaking wordt onttrokken. De aanvrager krijgt dan enkel datgene te zien dat openbaar mag worden gemaakt. In geval van weigering moet een gemeente (of provincie) binnen de 30 dagen (met maximum 15 dagen te verlengen) na de aanvraag de redenen voor de weigering meedelen. Als er binnen die termijnen geen mededeling gebeurt wordt de overheid geacht de aanvraag tot openbaarheid afgewezen te hebben.    

            Om in overeenstemming te zijn met de toenmalige Europese regelgeving inzake de toegang tot milieu-informatie gold voor aanvragen voor de toegang tot milieu-informatie de volgende regeling: er moest uitdrukkelijk worden gereageerd binnen een niet-verlengbare termijn van zestig dagen. De Europese richtlijn 90/313/EEG, die deze regeling oplegde, is ondertussen vervangen door richtlijn 2003/4/EG. In het nieuwe Vlaamse decreet zijn de verplichtingen inzake passieve openbaarheid die voortkomen uit de nieuwe richtlijn al opgenomen. (Cfr. infra 1.2.1.3.)

            Vervolgens bevat de wet van 1997 ook nog het recht op verbetering voor de aanvrager, indien deze vaststelt dat er zich fouten bevinden in de verkregen documenten. De beslissing voor deze verbeteringen moet door de administratieve overheid worden genomen binnen een termijn van zestig dagen, maximaal verlengbaar met 30 dagen.[25]

            De aanvrager kan ook in beroep gaan tegen de beslissing tot weigering. Voor dat doel zijn er, ook in de wet van 12 november 1997, beroepsprocedures ingevoerd, waarbij een advies wordt uitgebracht door een centraal orgaan, de Commissie voor de toegang tot bestuursdocumenten (C.T.B.). Zodoende wordt een consequente toepassing van de openbaarheidswetgeving verzekerd. De procedure ging (tot 1 juli 2004) als volgt: de aanvrager diende, na de weigering, een verzoek in tot heroverweging bij de betrokken gemeentelijke administratieve overheid, samen met een adviesaanvraag bij bovengenoemde commissie. De commissie leverde haar advies binnen dertig dagen. De betrokken administratieve overheid had vervolgens 15 kalenderdagen om een beslissing te nemen over het verzoek tot heroverweging. Als deze nog altijd negatief bleef, kon de aanvrager ook naar de Raad van State stappen met het advies van de commissie in de hand. De provinciale en gemeentelijke overheden konden ook zelf de commissie raadplegen, en de commissie kon ook op eigen initiatief adviezen uitbrengen, bijvoorbeeld over de concrete toepassing van de wet.[26]

            In de laatste artikelen van deze wet worden nog enkele bijkomende regels vastgelegd: als er auteursrechtelijk beschermde werken opgenomen zijn in bestuursdocumenten, mag daar alleen inzage in verleend worden, en geen afschrift geleverd, tenzij met toestemming van de auteursrechthebbende[27]; de verkregen documenten mogen niet voor commerciële doeleinden gebruikt of verspreid worden[28]; de wetgeving is ook van toepassing op documenten die reeds in een archief zijn neergelegd[29]; en ten slotte mag voor een afschrift van de documenten een vergoeding gevraagd worden, bepaald door de gemeente- of provincieraad, die niet hoger dan de kostprijs mag zijn, zodat de uitoefening van het recht van toegang niet wordt bemoeilijkt door een hoge financiële drempel.[30]

1.2.1.3. Het Vlaamse decreet van 26 maart 2004

Het nieuwe Vlaamse decreet brengt op verschillende vlakken veranderingen aan in de regels die van toepassing zijn op Vlaamse gemeenten en provincies. De verandering van het toepassingsgebied ratio personae van administratieve overheden naar bestuursinstanties is een eerste voorbeeld. Uit de memorie van toelichting[31] bij het decreet blijkt dat deze aanpassing ten eerste de rechtszekerheid moet verhogen, doordat de “grillige”, en aan de rechtspraak overgelaten definitie van het begrip “administratieve overheid” wordt vermeden. Ook de inhoud van het begrip instantie (dit is een milieu- of bestuursinstantie) is evolutief, maar de definitie van dit begrip ligt vast in de wetgeving, in tegenstelling tot bij het voorheen gebruikte “administratieve overheid”. Het evolutieve karakter van dit laatste begrip werd overigens bij de invoering van de federale wet van 1994 nog als een voordeel beschouwd, omdat ‘het toepassingsgebied van de wet mee zal evolueren met de nieuwe ontwikkelingen die zich in de wetgeving en de administratieve praktijk voordoen’.[32] Een tweede reden waarom het begrip administratieve overheid verlaten werd, was dat het begrip bestuursinstantie ook een ruimere inhoud kreeg. Zo worden ook de adviesorganen (op de verschillende niveaus, waaronder dus de gemeenten) als bestuursinstanties beschouwd ‘in zoverre zij over informatie beschikken die zij gebruiken in het kader van de uitoefening van een taak van algemeen belang waarvoor zij door een bestuursinstantie belast zijn’[33]. De persoonlijke secretariaten van burgemeester en schepenen vielen overigens vóór 2004 ook al onder de openbaarheidswetgeving, aangezien zij geen juridisch bestaan hebben, in tegenstelling tot de federale en regionale kabinetten.

            De procedureregels werden ook aangepast en samengebracht in de artikelen 17-21 van het decreet. De aanvraag moet opnieuw schriftelijk gebeuren, maar er wordt expliciet bij gesteld dat dit bijvoorbeeld ook via e-mail of fax of dergelijke mag. Telefonische aanvragen worden niet aanvaard en als de aanvrager zich ter plaatse aandient moet de aanvraag worden genoteerd.[34] De aanvrager moet hij zijn identiteit bewijzen en desgevallend de toestemming bewijzen van een derde, indien de informatie betrekking heeft op de persoonlijke levenssfeer, indien het vertrouwelijke commerciële of industriële informatie is, of informatie die door derden werd verstrekt zonder dat ze daartoe verplicht werden en die ze uitdrukkelijk als vertrouwelijk hebben bestempeld. De aanvrager moet in de regel geen belang aantonen, behalve als het gaat over informatie van persoonlijke aard. In dat geval moet hij aantonen dat hij persoonlijk in zijn rechtssituatie geraakt wordt door ofwel ‘de informatie, (ofwel) de beslissing waarop de informatie betrekking heeft, (ofwel) de beslissing ter voorbereiding waarvan het document dat de informatie bevat werd opgesteld’[35]. Als De aanvraag wordt gericht aan de instantie (bestuurs- of milieu-) die het document in het bezit heeft, of aan de communicatie-ambtenaar (cfr. infra 1.2.2.1.) van de gemeente. Als de aanvraag naar de communicatie-ambtenaar is gestuurd, of naar de verkeerde dienst, moet de aanvraag onmiddellijk doorgestuurd worden naar de juiste dienst, en wordt de aanvrager hiervan op de hoogte gebracht. Ten slotte stelt het artikel nog dat de aanvragen moeten worden geregistreerd en dat de registratie openbaar is voor de aanvrager.[36] Om redenen van privacy is het vanzelfsprekend niet mogelijk om op de registratielijst de identificeerbare persoonsgegevens van anderen te consulteren.[37]

            Bij te algemeen geformuleerde of onredelijke aanvragen wordt de aanvrager verzocht zijn aanvraag te specifiëren of te vervolledigen.[38]

            De beslissing over de aanvraag gebeurt, onverminderd delegatie, voor de gemeenten door de secretaris.[39] Er is geen verplichting om de informatie te verwerken of te analyseren.[40]

1.2.2. Actieve openbaarheid van bestuur

1.2.2.1. Actieve openbaarheid in de federale en Vlaamse wetgeving

De actieve openbaarheid is, in tegenstelling tot de passieve vorm, niet verankerd in de grondwet. Een algemene definitie van een concept als actieve openbaarheid van bestuur is moeilijk vast te stellen. ‘Een algemene verplichting om regelmatig en op actieve wijze de informatieverstrekking ten behoeve van de burgers te verzekeren’ (cfr. Supra 1.1.; definitie R. Maes) maakt bijvoorbeeld niet volledig duidelijk welke maatregelen we dan precies onder die actieve openbaarheid moeten plaatsen. Om de constitutieve elementen van het actieve luik van de openbaarheid van bestuur in België te kennen moeten we dus de verschillende wetten raadplegen. We proberen via de wetgeving een indruk te geven waaruit actieve openbaarheid zoal kan bestaan, en hierbij gaat speciale aandacht uit naar de verplichtingen voor de gemeente. We mogen echter niet uit het oog verliezen dat de wettelijke verplichtingen inzake actieve openbaarheid slechts een minimumregeling inhouden, en dat een ruimere invulling door de gemeenten mogelijk is.[41]

            In artikel 3 van de federale wet openbaarheid van bestuur in de provincies en gemeenten[42] wordt duidelijk wat de federale wetgever verstond onder actieve openbaarheid in de gemeenten. Ten eerste is er het aanduiden van een ambtenaar die het informatiebeleid realiseert voor de administratieve overheden die ressorteren onder de gemeente. Deze ambtenaar coördineert ook het in paragraaf 2 bedoelde document (wegwijsdocument) (§1). Ten tweede moet de gemeente een document produceren waarin ze haar bevoegdheden en interne organisatie duidelijk maakt, en dit document ter beschikking stellen van eenieder die het vraagt (§2). Ook moet bij iedere communicatie, uitgaande van een gemeente naam, hoedanigheid, adres, telefoonnummer gegeven worden van een contactambtenaar, die indien nodig meer inlichtingen kan geven (§3). Ten slotte moeten bij beslissingen of administratieve handelingen met individuele strekking de eventuele beroepsmogelijkheden vermeld worden (§4). 

            Het nieuwe Vlaamse decreet gaat verder in de conceptie van een informatiebeleid. Als een soort intentieverklaring is er eerst een algemeen artikel dat stelt dat ‘Elke in artikel 4, § 1, 2° tot 8°, genoemde instantie heeft de verplichting de bevolking of de betrokken doelgroepen systematisch, correct, evenwichtig, tijdig en op verstaanbare wijze voor te lichten over haar beleid, regelgeving en dienstverlening en over de rechten die de bevolking verkrijgt uit hoofde van dit decreet’[43]. De instanties waarvan sprake in dit artikel zijn de meeste instanties waarvoor het Vlaamse gewest en de Vlaamse gemeenschap bevoegd zijn, waaronder dus de lokale besturen. Dit artikel geldt niet voor: het Vlaams Parlement en de daaraan verbonden instellingen, de kerkfabrieken en de instellingen die belast zijn met het beheer van de temporaliën van de erkende erediensten en alle andere (nog niet in 1° tot 9° vermelde) instanties binnen het Vlaamse Gewest en de Vlaamse Gemeenschap. Voor deze laatste kan het Vlaamse regering bepalen welke alsnog aan de verplichting in artikel 28 moeten voldoen.

            Meer concreet is artikel 29, waarin gestipuleerd is dat er een gezamenlijk databestand moet worden uitgebouwd voor alle instanties, waarin wegwijsinformatie (die duidelijk maakt waar men terecht kan voor bepaalde informatie of met bepaalde problemen) en eerstelijns-informatie (‘niet-dossiergebonden basisinformatie, op een eenvoudige wijze verstrekt’[44]) over die instanties worden voorzien. In afwachting daarvan is er voor de gemeenten en provincies nog altijd de verplichting tot het produceren van een document over de interne organisatie en bevoegdheden, maar die verplichting valt weg eens het gezamenlijke bestand is gerealiseerd.

            Aangezien elke bestuursinstantie ook een milieu-instantie is (art.3) geldt voor gemeenten ook het artikel 30, dat stelt ‘De milieu-instanties zorgen ervoor dat de milieu-informatie die relevant is voor hun taak en waarover ze beschikken of die voor hen wordt beheerd, in de mate van het mogelijke, geordend, accuraat, vergelijkbaar en geactualiseerd is.’

            De ambtenaren, verantwoordelijk voor de coördinatie van het informatiebeleid, die al volgens de wet van 1997 moesten worden aangesteld, worden nu communicatie-ambtenaar genoemd, en krijgen in artikel 32 een duidelijkere en meer uitgebreide opdracht. Zo wordt hun communicatie-opdracht concreet beschreven (‘Zij stimuleren, coördineren en begeleiden de communicatie van de betrokken bestuursinstantie. Zij hebben onder meer de opdracht om de bevolking en de betrokken doelgroepen voor te lichten over het gevoerde beleid, over specifieke beslissingen die op hen betrekking hebben en over de dienstverlening van de betrokken bestuursinstantie.’[45]) Ze moeten er ook voor zorgen dat communicatie naar de burger toe in verstaanbare, duidelijke taal wordt gesteld. Om hun taken te realiseren hebben zij het recht om alle relevante informatie op te vragen bij betrokken diensten. Nieuw is tevens het feit dat voor de Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn ook een communicatie-ambtenaar wordt aangesteld.[46]

            Ten slotte komen de andere verplichtingen voor de gemeenten ook in het nieuwe decreet terug. Het gaat hier over de twee verplichtingen die ook reeds bestonden sinds 1997, met name het geven van de coördinaten van een contactambtenaar bij briefwisseling en het vermelden van de beroepsmogelijkheden.[47]

1.2.2.2. Het onderscheid met overheidsvoorlichting

In de regelgeving wordt actieve openbaarheid dus geconcretiseerd in een aantal wettelijk verplichte maatregelen, maar daarnaast wordt ook een algemene taakstelling geformuleerd. Als we nog eens die intentieverklaring van het Vlaamse decreet van 2004 beschouwen, stellen we vast dat de bestuursinstanties hier de verplichting hebben ‘de bevolking of de betrokken doelgroepen systematisch, correct, evenwichtig, tijdig en op verstaanbare wijze voor te lichten over haar beleid, regelgeving en dienstverlening en over de rechten die de bevolking verkrijgt uit hoofde van dit decreet’[48]. Hier beschouwt de wetgever voorlichting dus als een taakstelling die past binnen de actieve openbaarheid. Het is echter van belang het onderscheid tussen voorlichting en actieve openbaarheid te bewaren.

            In 1955 heeft G.A.M. Vogelaar een belangrijk en invloedrijk werk geschreven over overheidsvoorlichting. Zijn definitie stelt: ‘Voorlichting is een met het oog op directe of indirecte beïnvloeding van het handelen van voorgelichte door voorlichter bewust in gang gezet proces, waarbij feiten en/of oordelen door of namens de laatste aan de eerste worden overgebracht’[49] Hieruit blijkt duidelijk dat overheidsvoorlichting niet hetzelfde betekent als actieve openbaarheid.

            In dezelfde lijn probeert ook B. De Goede het onderscheid duidelijk te maken tussen openheid, openbaarheid en overheidsvoorlichting: ‘openbaarheid (…) is een rechtstoestand; openheid een mentaliteit; voorlichting een uit die mentaliteit [van openheid] geboren, onverplicht gegeven uitbreiding van de openbaarheid’, en ook nog: ‘openbaarheid is verplichte situatiemededeling, voorlichting onverplichte situatieverklaring.’[50] Hierbij stelt hij vast dat die situatieverklaring dikwijls wel de bedoeling heeft objectief te zijn, maar dat subjectiviteit moeilijk uit te sluiten valt. ‘Er zijn heel wat situaties denkbaar, waarvan de verklaring – de voorlichting daaromtrent dus – de signatuur krijgt van geperverteerde openbaarheid.’[51]

            Een meer recente omschrijving van overheidsvoorlichting is van de hand van J. Smits, die een onderscheid maakt tussen publieksvoorlichting en persvoorlichting. Binnen de publieksvoorlichting is er dan nog een verschil tussen voorlichting bij de voorbereiding en voorlichting bij de uitvoering van beleid. Bij de voorbereiding kunnen bijvoorbeeld beleidsnota’s en parlementaire stukken verspreid worden. Bij voorlichting tijdens de uitvoering van het beleid wordt dan nogmaals het onderscheid gemaakt tussen paternalistische voorlichting (bijvoorbeeld een campagne om de gevaren van het roken duidelijk te maken) en dienstverlenende voorlichting (bijvoorbeeld duidelijk maken hoe bepaalde subsidies kunnen aangevraagd worden). Het is duidelijk dat bij al deze vormen die Smits onderscheidt in meer of mindere mate een subjectieve factor aanwezig is. De directe of indirecte beïnvloeding waarvan sprake bij Vogelaar is ook hier aanwezig.[52]

            Wat onder de noemer actieve openbaarheid gebeurt, past dus niet altijd binnen dit concept. Bij openbaarheid namelijk is de directe of indirecte beïnvloeding van het handelen van voorgelichte geen doelstelling. Het is natuurlijk mogelijk dat het publiceren van een beleidsnota mede als doel heeft steun te verwerven voor het voorgestelde beleid. Dit mag echter nooit de hoofddoelstelling zijn: de eerste bedoeling moet zijn de burgers zo objectief mogelijk te informeren over het te voeren beleid. Op basis daarvan kan de burger dan oordelen of hij al dan niet akkoord gaat. Het stimuleren van enige goodwill bij de inwoners mag, maar de grens met politieke propaganda mag niet overschreden worden. Vooral de categorieën voorlichting bij de voorbereiding en dienstverlenende voorlichting, zoals Smits deze beschrijft, passen binnen het kader van actieve openbaarheid van bestuur. Paternalistische voorlichting of “public relations” van een politieke partij horen daarentegen niet thuis in die categorie.

1.2.3. Andere relevante wetgeving

Bij het bestuderen van openbaarheid van bestuur in de Belgische wetgeving, kan niet worden voorbijgegaan aan een aantal openbaarheidsverplichtingen die in andere dan de specifieke wetgeving zijn opgenomen. Ze worden hieronder kort vermeld, maar we gaan telkens niet dieper in op de juridische details.

            Een eerste belangrijk voorbeeld hiervan is de wetgeving omtrent ruimtelijke ordening. Hierin vinden we een aantal openbaarheidsverplichtingen. Een voorbeeld daarvan is het Vlaamse decreet Ruimtelijke ordening artikel 134 dat in paragraaf 2 en 3 stelt dat het plannenregister en het vergunningenregister beschikbaar zijn voor inzage in het gemeentehuis.[53] Deze twee documenten zijn ook bestuursdocumenten, maar de specifieke wetgeving stelt de regels vast voor de inzage van deze documenten. Ook regelingen inzake openbare onderzoeken vinden we terug in deze wetgeving. Het gaat hier over een eerder ingewikkeld samenspel tussen de wetgevingen openbaarheid en ruimtelijke ordening.[54]

            Ook in het kader van milieuvergunningen zijn er specifieke inzageregels terug te vinden, namelijk in het Vlaamse reglement betreffende de milieuvergunning (VLAREM). In het nieuwe Vlaamse openbaarheidsdecreet van 2004 zijn inzagerechten inzake milieu-informatie opgenomen en geactualiseerd met de nieuwe Europese wetgeving hieromtrent. Een aantal specifieke bepalingen met betrekking tot milieu-informatie zijn echter nog altijd opgenomen in VLAREM I.[55]

            Een belangrijk artikel inzake openbaarheid is ook artikel 45 van het Burgerlijk Wetboek, dat het inzagerecht voor akten van de burgerlijke stand regelt. Dit artikel voorziet in een inzagerecht dat minder ruim is dan de algemene wetgeving van openbaarheid van bestuur. Een onrechtstreeks inzagerecht wordt voorzien via eensluidende afschriften en uittreksels met daarin de afstammingsvermelding. De toepassing van dit artikel wordt in het licht van de openbaarheidswetgeving strikt geïnterpreteerd. De eigenlijke openbaarheids-wetgeving geldt trouwens ook voor akten van de burgerlijke stand, gezien deze documenten in ieder geval bestuursdocumenten zijn in de zin van art. 32 van de Grondwet. Bijgevolg moet het verkrijgen van fotokopieën tegen een (eventuele) kostprijs wel mogelijk zijn.

            Ten slotte kunnen we nog de gemeentewet vermelden, waar ook een aantal openbaarheidsverplichtingen zijn opgenomen, zoals de openbaarheid van vergaderingen en besluiten en de bekendmaking van de akten van de gemeenteoverheden.[56] Ook het inzagerecht voor gemeenteraadsleden komt voor in de gemeentewet maar kan niet als openbaarheid van bestuur beschouwd worden. Hier wordt het inzagerecht namelijk beperkt tot de gemeenteraadsleden die zo een gefundeerde controle kunnen uitoefenen op het college van burgemeester en schepenen.[57] Zowel de openbaarheid van vergaderingen en besluiten als de bekendmaking van de akten van gemeenteoverheden zijn vergelijkbaar met een aantal rechten die ook op hogere bestuursniveaus gegarandeerd worden. Zo is er ook openbaarheid van de wetgevende vergaderingen, openbaarheid van de besluiten van de verschillende ministerraden in dit land, en bekendmaking van de akten (de materiële wetten). Hoewel deze verplichtingen ook onder de openbaarheid van bestuur zouden kunnen vallen, werd dit niet zo uitgewerkt in de Belgische wetgeving.

1.3.  Argumenten voor (en tegen) openbaarheid van bestuur in België

In deze paragraaf zetten we de redenen uiteen waarom openbaarheid van bestuur is ingevoerd in ons land. Daarvoor wordt eerst een beknopt historisch overzicht geschetst van de Belgische context. Daarna plaatsen we het recht binnen een juridische context als grondrecht in een democratische rechtsstaat en vervolgens worden specifiek de achterliggende bestuurskundige motivaties van openbaarheid van bestuur uiteengezet. Ten slotte worden kort nog een aantal mogelijke nadelen van openbaarheid opgesomd.

1.3.1. Een korte historische schets

Bij het ontstaan van België werd zowel de openbaarheid van de zittingen van de wetgevende macht, als de openbaarheid van de rechtspraak in de grondwet ingeschreven, zoals dat past in de traditie van de liberale democratie. Ook de bekendmaking van de wetgevende akten (in materiële zin) werd verzekerd. De beslotenheid bij de uitvoering van de wetgeving en reglementering door de administratie werd echter niet in vraag gesteld. Integendeel, door de zwijgplicht was het ambtenaren in principe verboden over dienstzaken te spreken met de “buitenwereld”.[58] Democratische controle was hier beperkt tot de controle van de wetgevende macht op de uitvoerende macht, en van de administratie werd dan ook enkel een nauwgezette uitvoering verwacht. Deze visie bleek naarmate de twintigste eeuw vorderde echter niet langer houdbaar. De administratie bleek in zijn steeds uitbreidende uitvoerende taken toch een grote discretionaire bevoegdheid te bezitten, zodat de afwezigheid van rechtstreekse democratische controle hierop als een tekort werd aangevoeld. De ideeën van beslotenheid en ondoorzichtelijkheid maakten in België pas laat plaats voor een nieuwe houding van openheid en transparantie voor de burger.[59]

1.3.2. Openbaarheid van bestuur als grondrecht in een democratische rechtsstaat

In de idee van de liberale representatieve democratie is het concept van openbaarheid van bestuur (waarbij bestuur strikt geïnterpreteerd wordt als uitvoerende macht) nog niet aan de orde. Controle op de activiteiten van de overheid is nochtans wel noodzakelijk voor de liberale democratie, die net zijn fundamenten heeft in geïnstitutionaliseerd wantrouwen en bedacht is door denkers zoals John Locke.[60] De controle in de liberale representatiedemocratie gebeurt echter onrechtstreeks: het electoraat kiest zijn vertegenwoordigers, en zij zetten de algemene beleidslijnen uit. De uitvoerende macht, in de vorm van een regering, concretiseert deze algemene beleidslijnen en wordt daarbij gecontroleerd door de verkozen vertegenwoordigers van het volk. Om het beleid uit te voeren beschikt de regering over een neutrale ambtenarij die nauwgezet de bevelen van de regering uitvoert.[61]

Het is duidelijk dat een aantal van deze veronderstellingen de waarheid geweld aandoen, zoals de rol van de wetgevende macht als algemene beleidsmaker, of het neutrale karakter van de ambtenaren. In werkelijkheid is vooral de regering beleidsinitiator[62] en kent België een lange traditie van enerzijds politieke benoemingen in de administratie en anderzijds uitgebreide politieke kabinetten. Daardoor wordt het ook duidelijk dat de onrechtstreekse controle die de burger uitoefent door zijn stemrecht onvoldoende is, en dat meer en meer de nood wordt gevoeld voor de verruiming van de democratische rechtsstaat. De vraag stelt zich echter wat een democratische rechtsstaat precies is, en hoe openbaarheid van bestuur daar onlosmakelijk aan verbonden wordt.

            De begrippen democratie en rechtsstaat zijn niet noodzakelijk verbonden: ‘de democratische staat wordt gekenmerkt door een fundamenteel vertrouwen in de staatsmacht die door het volk wordt uitgeoefend. Hij wil het volk opnemen in de staat zodat het zichzelf de wet stelt.’[63] De rechtsstaat hoort daar dus niet noodzakelijk bij. Voor A. Alen betekent de rechtsstaat ‘dat rechtsonderhorigen niet onderworpen zijn aan willekeurige regels, maar dat er vaste, algemene, onpersoonlijke en voorspelbare rechtsregels zijn die zowel door de rechtsonderhorigen als door de bestuurders moeten worden nageleefd.’[64] P. Popelier stelt trouwens dat in tegenstelling tot de democratie ‘de rechtsstaat (…) wordt gekenmerkt door een fundamenteel wantrouwen gericht tegen elke overheidsmacht, ook wanneer die democratisch gelegitimeerd is. Hij gaat uit van een scheiding tussen recht, staat en samenleving, waarbij de staat steeds als een noodzakelijke instelling wordt gedacht om de samenleving te ordenen maar waarbij de samenleving tegelijk dient te worden beschermd tegen mogelijke willekeur door de overheidsmacht, welke deze ook moge zijn.’[65] Het samenbrengen van die twee begrippen leidt dus tot de democratische rechtsstaat. Dan rest de vraag waar de rol van openbaarheid zich precies situeert.

            De openbaarheid plaatst zich binnen de democratische staat in zoverre het de rechtsonderhorige een mogelijkheid biedt tot participatie in en controle over het beleid. Door de openbaarheid van bestuur heeft de burger de mogelijkheid om informatie te bekomen (passieve openbaarheid), en heeft de overheid een kader om informatie te verschaffen uit eigen beweging (actieve openbaarheid). De kennis die de burger aldus over bestuur en beleid kan bezitten, is van groot belang bij de controle van en de samenwerking met de activiteiten van de overheid.[66] Daarnaast heeft de openbaarheid ook zijn plaats binnen de rechtsstaat, in die zin dat de rechtsonderhorige zijn juridische positie correct moet kunnen inschatten. In het kader van rechtszekerheid en op de rechtsregels gebaseerde relatie tussen burger en bestuur is dit een noodzakelijke voorwaarde. Openbaarheid krijgt dus zijn plaats binnen beide concepten en bevindt zich als volwaardig grondrecht daar waar democratie en rechtsstaat elkaar snijden.[67]

1.3.3. Bestuurskundige motivatie voor openbaarheid

1.3.3.1. Motivatie in het kader van de kwaliteit van het beleid

Er zijn een groot aantal definities voor het begrip kwaliteit, maar hier verkiezen we de omschrijving ervan te beperken tot de doelgerichtheid van de overheid. Deze doelgerichtheid kan enkel worden gerealiseerd als de overheid zowel doelmatig als doeltreffend te werk gaat, of, met andere woorden, efficiënt en effectief werkt.[68] Hoe draagt openbaarheid van bestuur nu bij tot die efficiëntie en effectiviteit?

Ten eerste kunnen we hier mogelijkheid tot preventieve rechtsbescherming vermelden. Dit hangt op het eerste gezicht samen met de openbaarheid in de democratische rechtsstaat, daar het hier gaat over de mogelijkheid van een externe controle op het bestuur (Rechtstaat) door het volk (Democratisch). Hier gaan we echter in op het efficiëntie-verhogend effect van openbaarheid. Doordat de burgers nu de mogelijkheid hebben om toegang te krijgen tot bestuursdocumenten, kunnen een aantal overbodige (en dure) rechtszaken vermeden worden. Twee redenen kunnen hiervoor aangehaald worden. Ten eerste zal het bestuur in zijn werking beter letten op mogelijke fouten die begaan worden, omdat het zich gecontroleerd weet. Daardoor worden betere besluiten genomen en deze besluiten worden beter verantwoord. Ten tweede kunnen burgers sneller de documenten raadplegen (voorheen konden ze dikwijls slechts dossiers inzien als er al een procedure was ingezet bij de Raad van State), en na inzage besluiten dat het bestuur correct gehandeld heeft en niets te verwijten valt. Zo kunnen dus preventief geschillen worden vermeden, en kan een stap gezet worden in de richting van een efficiënter bestuur.[69]

            Daarnaast moeten we ook oog hebben voor een mogelijke interiorisatie van de beleidsdoelstellingen door de burger. Dit is een voordeel voor de effectiviteit van het beleid. Als de burger de mogelijkheid heeft om toegang te krijgen tot de documenten die doorheen de beleidsvoering geproduceerd zijn, kan hij begrijpen en aanvaarden wat de doelstellingen zijn van het beleid, waarom de overheid bepaalde daden moest stellen, en welke middelen daarvoor nodig waren. Voor een succesvolle implementatie is aanvaarding door de doelgroepen van het beleid van groot belang. Dit is zeker zo in domeinen als milieubeleid en ruimtelijke ordening, waar ook de gemeenten een belangrijke beleidsrol in vervullen. De burger die zonder enige informatie het beleid moet ondergaan, zal alleszins minder geneigd zijn om te aanvaarden dat het algemeen belang voorgaat op zijn belang. De kans bestaat bovendien dat de geïnformeerde burger de beleidsdoelstellingen ook overneemt in het eigen gedrag.[70]

            Passieve en actieve openbaarheid spelen dus een belangrijke rol in het kader van een streven naar meer efficiëntie en effectiviteit in de openbare sector. Maar de weg naar een grotere efficiëntie en effectiviteit door openbaarheid gaat niet enkel over rechtsbescherming en interiorisatie van beleidsdoelstellingen. Openbaarheid kan ook op rechtstreeks een katalysator zijn voor een efficiëntere en effectievere overheid. Het realiseren van het recht op openbaarheid vergt namelijk een andere organisatie dan de traditionele besloten administratie. Als de wet een grotere openheid naar de burgers toe vastlegt in rechtsregels, kan die grotere openheid ook binnen de organisatie zijn vruchten afwerpen, door transparantere en helderder structuren.[71]

            Zo kunnen trouwens de ambtenaren ook aantonen waar zij mee bezig zijn, en kunnen hierin extra motivatie vinden om de goede dingen op een goede wijze uit te voeren. De wetgever bevestigt daarenboven zijn vertrouwen in de administratie en de capaciteit van de ambtenaren die moeten omgaan met de openbaarheidswetgeving en zijn algemene en specifieke uitzonderingsgronden. Zo kan deze openbaarheid een katalysator zijn voor of toch alleszins een belangrijk onderdeel zijn in een breder kader van vernieuwing in de publieke sector.[72]

            Deze argumenten klinken heel aannemelijk, maar enige nuance is hier wel op zijn plaats. Het is namelijk moeilijk na te gaan of openbaarheid van bestuur in de praktijk die efficiëntie- en effectiviteitsstijging teweeg brengt, dus voorlopig blijft het bij een theoretische argumentatie.

1.3.3.2. Motivatie in het kader van de verhouding burger-bestuur

Het is vanzelfsprekend dat de verhoging van efficiëntie en effectiviteit, zoals ze hierboven besproken is, samenhangt met de relatie burger-bestuur. Het streven naar effectiviteit en efficiëntie enerzijds, en het streven naar een meer burgergericht bestuur anderzijds zijn geen losstaande doelstellingen. Het onderscheid dat we hier maken tussen deze twee is dus enigszins artificieel, maar het wijst wel op het verschil dat in wezen tussen beide bestaat.

Openbaarheid draagt er ten eerste toe bij dat er sprake kan zijn waarachtige communicatie tussen burger en bestuur. In een situatie waarbij de informatie (en de macht) asymmetrisch verdeeld is tussen burger en bestuur is dit namelijk onmogelijk. Aangezien informatiecapaciteit macht is, bestrijdt openbaarheid voor een deel de machtsongelijkheid en herstelt daarmee de mogelijkheid tot communicatie tussen burger en bestuur.[73] De mogelijkheid van het ontsluiten van informatie brengt voor de burger mogelijkheden met zich mee om als het ware ten volle de verschillende rollen op te nemen waarmee hij/zij bekleed wordt. Doordat hij/zij zich beter kan informeren kan de burger beter deelnemen aan het politieke en maatschappelijke leven.[74] In dezelfde zin stelt ook een paper “The Future of Democracy in Europe” van de Raad van Europa: ‘The increase in complexity due to global and regional interdependences and the formidable pace of technological change have made information an increasingly valuable commodity and a fundamental instrument of power. The present distribution of it, however, is asymmetric and becoming more so.’ De auteurs suggereren ook openbaarheid van bestuur (“freedom of information”) om deze informatie-assymetrie tegen te gaan.[75]

Daarnaast, en samenhangend daarmee, is het ook belangrijk stil te staan bij de functie van openbaarheid van bestuur voor de legitimiteit van de overheid. ‘Openheid en openbaarheid geven het overheidsoptreden (…) een meer democratische inbedding. (…) De effectiviteit van het beleid, de concrete realisaties, de geboekte resultaten die voelbaar zijn voor de bevolking (…) zijn zeker even belangrijk voor de legitimiteit van het regime, van elk regime. De openbaarheid van het overheidsoptreden is wel essentieel voor het democratisch gehalte van dat regime en is één van de kenmerken waarmee een democratie zich onderscheidt van een autoritair of totalitair regime.’[76] Dit citaat maakt duidelijk welke verwachtingen gekoesterd worden ten aanzien van openbaarheid. Het komt hier naar voor als een noodzakelijke voorwaarde voor de legitimiteit van een democratie. We kunnen deze legitimiteits-problematiek ook verbinden met de kloof die gegroeid is tussen de burger en zijn overheid, en meer specifiek een kloof tussen burger en bestuur. De oorzaken van deze kloof zijn (1) de verschuiving van de macht van het nationale parlement naar andere machtscentra, waaronder het bestuur, de administratie; (2) de groeiende greep van de politiek op het leven van de burgers  (de verzorgingsstaat); (3) de stevige uitbouw van het ambtelijke apparaat; (4) de verruiming van de taken van de administratie; (5) de groeiende vervreemding als gevolg van de functionalisering (verzelfstandiging) van maatschappelijke aspecten; (6) de politisering van het bestuur en de politieke benoemingen binnen het bestuur; (7) de onwerkelijkheid van het primaat van de politieke controle over het ambtelijke apparaat; (8) een gewijzigde kijk op het bestuur als dienstverlener (in vergelijking met de privé-sector) die negatief uitvalt; (9) en onrealistische verwachtingen van de burgers ten aanzien van de overheid.[77] De kloof die door toedoen van deze oorzaken gegroeid is, kan moeilijk worden gedicht wanneer het bestuur aan de openbaarheid is onttrokken (zoals traditioneel het geval was). Eén van de doelstellingen van de openbaarheidswetgeving was dan ook het dichten van die kloof. Dat hangt natuurlijk samen met de politieke en maatschappelijke context bij de invoering van openbaarheid van bestuur in België: extreem-rechts boekte verkiezingsoverwinningen en de burger begon afkerig te staan ten opzichte van zijn overheid in het algemeen. Openbaarheid is hiervoor dan een deel van de oplossing doordat het een groter inzicht in de administratie en een grotere legitimiteit van de overheid in het algemeen mogelijk maakt.[78]

            De vraag stelt zich natuurlijk of openbaarheid van bestuur in de praktijk helpt bij het dichten van de kloof tussen burger en bestuur en of openbaarheid ook een positief effect heeft op de legitimiteit van de overheid. We komen hieronder (cfr. infra 1.3.4.1.) terug op de theoretische kant van deze vraag, maar zelfs als we overtuigd zijn dat openbaarheid van bestuur in theorie altijd de legitimiteit verhoogt, moeten we dat nog toetsen aan de praktijk. Om dit verband na te gaan is een evaluatieonderzoek nodig, en dat ligt buiten het bestek van het onderzoek dat gevoerd is in het kader van deze eindverhandeling. Een andere interessante vraag die men zich in dit verband ook kan stellen is: geloven de (gemeente)ambtenaren zelf dat openbaarheid van bestuur de kloof dicht tussen burger en bestuur, geloven zij in een grotere legitimiteit dankzij openbaarheid van bestuur? In het onderzoek wordt getracht om een antwoord op deze vraag te geven (cfr. infra 6.1.).

1.3.4. Mogelijke nadelen van openbaarheid van bestuur.

1.3.4.1. Theoretische argumenten tegen openbaarheid van bestuur

Een eerste belangrijke theoretische kritiek tegen openbaarheid van bestuur, is een kritiek die zich ook leent als argument tegen een grotere openheid, transparantie, inspraak en participatie. Deze zouden namelijk de efficiëntie en effectiviteit van de besluitvorming hinderen. Dit argument gaat dus regelrecht in tegen de theorieën die stellen dat openbaarheid net efficiëntie- en effectiviteitsbevorderend werkt. In het volgende citaat wordt dit contra-argument kort en krachtig weergegeven. ‘De besluitvorming kent teveel mogelijkheden voor belanghebbenden om eindeloos mee te praten. Dit gaat ten koste van het algemeen belang en komt de slagvaardigheid van het bestuur niet ten goede’[79] Dit citaat gaat eigenlijk over de besluitvorming bij ruimtelijke investeringen, maar leent zich uitstekend voor besluitvormingsprocessen in het algemeen. Hoewel openbaarheid van bestuur niet noodzakelijk gecombineerd moet worden met inspraak of participatie in de besluitvorming, kan de mogelijkheid tot het consulteren van bestuursdocumenten in een vroeg stadium van die besluitvorming problematisch zijn voor de efficiëntie en effectieve uitvoering van beleid. Men gaat er in deze visie van uit dat enige discretie de besluitvorming ten goede komt.

            Hieruit blijkt dat openheid niet altijd “goed” is voor de besluitvorming, en omgekeerd ook geslotenheid niet altijd “slecht” is. Beide hebben voordelen en nadelen, en de keuze is niet zo eenvoudig als ze lijkt. Er is sprake van een dilemma; dit is ‘een keuze tussen twee gelijkwaardige en dus even nastrevenswaardige waarden, die echter niet gelijktijdig op dezelfde plaats in een proces toegepast kunnen worden.’[80] Het probleem bij openbaarheid van bestuur is dan dat het dilemma al deels in één richting overhelt, doordat een zekere graad van openheid al wordt vastgelegd in afdwingbare rechtsregels. Een mogelijke oplossing zou hierbij zijn dat de openbaarheid van bestuur beperkt wordt tot vrijwillige voorlichting, in de gevallen waar het besluitvormingsproces het toelaat. Afgezien nog van het feit dat dat dan weer geen openbaarheid van bestuur is (in de betekenis van in rechtsregels vastgelegde openheid), komt men natuurlijk weer terecht in een al evenmin wenselijke situatie waar de burger voor zijn vraag om informatie weer aangewezen is op de goodwill van het bestuur.

            Naast de vraag naar de wenselijkheid van openheid[81] voor het goede verloop van besluitvormingsprocessen, kan men ook de vraag stellen of de theoretische voordelen in de praktijk wel worden gerealiseerd. In een onderzoek naar de effecten naar openheid en geslotenheid bij besluitvorming over ruimtelijke investeringen werd bijvoorbeeld vastgesteld dat de relatie tussen burger en bestuur niet noodzakelijk verbetert als er meer openheid is (of die nu in rechtsregels is vastgelegd of niet). Het is dus geen wondermiddel om de kloof te dichten. M. Esselbrugge geeft daarvoor twee redenen, waarvan enkel de tweede ook voor openbaarheid van bestuur van toepassing is. Ze stelt namelijk dat uiterlijke open(baar)heid niet noodzakelijk iets te maken hoeft te hebben met echte dialoog en interactie. Als er als gevolg van openbaarheid geen waarachtige communicatie tot stand komt tussen burger en bestuur, zal ook de kloof tussen beide niet gedicht worden.[82]

            Een derde argument tegen openbaarheid houdt verband met de selectiviteitproblemen die ermee gepaard gaan. Het gaat hier over een algemeen probleem bij openheid, inspraak, participatie, e.d.,… Alweer bij het onderzoek over de effecten van openheid en geslotenheid, werd vastgesteld dat in de casestudies over participatie- en inspraakronden bepaalde groepen oververtegenwoordigd waren (autochtone mannen tussen de 40 en de 55 jaar). Het blijkt altijd moeilijk om de representativiteit van de deelnemers aan de inspraakrondes te verzekeren.[83] Als we dit vertalen naar een context van openbaarheid van bestuur, moeten we vaststellen dat ook hier dezelfde problemen kunnen optreden: zij die al in staat zijn om informatie te verzamelen, beschikken dankzij passieve en actieve openbaarheid van bestuur over een nieuw kanaal om informatie te verzamelen, terwijl de openbaarheid opnieuw voorbij gaat aan de informatie-onkundigen. Zo groeit opnieuw de kloof tussen informatie-arm en informatie-rijk, in een samenleving waar informatie(capaciteit) macht betekent. Dit is geen overtuigende reden om openbaarheid van bestuur af te schaffen, maar geeft stof tot nadenken voor de concrete realisatie er van.

            Een laatste theoretisch nadeel past in de context van de ethiek en integriteit in openbare besturen. Toegang tot informatie kan ook misbruik van die situatie uitlokken. Zo kan informatie waarvoor de uitzonderingsgronden gelden (en waarvan dus de openbaarmaking slechts kan gebeuren als deze uitzonderingsgronden uitgeput zijn) toegespeeld worden aan burgers, of er kan met opzet onjuiste informatie verspreid worden.[84] Een goede wetgeving openbaarheid van bestuur moet echter precies dit soort opzettelijk en onopzettelijk misbruik onmogelijk maken.

1.3.4.2. Praktische argumenten tegen openbaarheid van bestuur

Naast een aantal theoretische bezwaren, kunnen ook praktische overwegingen van belang zijn in een argumentatie tegen openbaarheid van bestuur.

We kunnen ons ten eerste de vraag stellen of openbaarheid geen werkoverlast betekent voor het bestuur. Als de burger voortdurend inzage en afschrift komt vragen van om het even welk bestuursdocument kan dit de werking van het bestuur hinderen in het uitvoeren van zijn opdrachten. Dit argument kan alleszins al worden gezien als een aansporing bestuursdocumenten ordelijk en overzichtelijk bij te houden en te inventariseren, zodat aangevraagde documenten snel en eenvoudig kunnen worden teruggevonden. Dit idee vond zijn uitwerking in het Vlaamse openbaarheidsdecreet van 1999, dat voorzag in een verregaande inventarisverplichting[85]. Deze is echter niet meer terug te vinden in het decreet van 2004. F. Schram beschouwt het schrappen van deze verplichting als een gemiste kans. Het schrappen van de inventarisverplichting kon namelijk opgevangen worden door alle instanties een registratieverplichting (van alle bestuursdocumenten in het bezit) op te leggen. Op deze wijze zou, zeker in een context van uitbreidende ICT-mogelijkheden, een “documenten/informatiebeheerssysteem” kunnen worden ontwikkeld dat zowel bestuur als bestuurde ten goede komt.[86] In België bleek overigens de vrees dat de ambtenaren overspoeld zouden worden door aanvragen onterecht.[87]

            Een tweede praktisch probleem is het feit dat de verschillende wetgevende lichamen in dit land verschillende openbaarheidswetgevingen en uitzonderingen kunnen bepalen, die niet noodzakelijk op elkaar afgestemd zijn. De administratie wordt dan geacht correct om te gaan met verschillende procedures, algemene en specifieke uitzonderingsgronden. Zonder de competentie van de ambtenarij in twijfel te trekken, kan de gerechtvaardigde vraag worden geformuleerd naar, ten eerste, meer coherentie van de wetteksten en, ten tweede, opleiding voor de ambtenaren.

            Het gebrek aan coherentie kan in een institutioneel ingewikkeld land als België inderdaad een probleem vormen. We geven twee voorbeelden van stappen die kunnen worden gezet naar meer coherentie in de openbaarheidswetgeving. Een aanzienlijke stap vooruit zou er in bestaan het onderscheid tussen milieu-informatie en niet-milieu-informatie op te heffen. In het Vlaamse openbaarheidsdecreet van 18 mei 1999 is een vrij verregaande integratie van procedure en uitzonderingsgronden voor milieu en niet-milieu-informatie ingevoerd. Doordat toegang tot milieu-informatie gebaseerd is op Europese regelgeving en openbaarheid van bestuur uit een nationale dynamiek gegroeid is, was deze integratie echter niet vanzelfsprekend. Dat bleek naar aanleiding van de toepassing van de uitzonderingsgronden inzake milieu-informatie en deze inzake niet-milieu-informatie. Ook voor het Vlaamse decreet van 26 maart 2004 bleek de volledige integratie onmogelijk. De oorzaak voor de blijvende verschillen tussen de twee stelsels is het meer verregaande Europese inzagerecht, waarvan de veralgemening voor alle informatie politiek niet haalbaar was. Overigens oordeelde de Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur dat dit onderscheid tussen milieu-informatie en andere informatie juridisch wel mogelijk is (in tegenstelling tot wat de nota ter ondersteuning van het advies van de Hoge Raad stelde[88]), maar dat het onvoldoende werd verantwoord in de Memorie van Toelichting bij het decreet.[89]

            Het onderscheid tussen milieu- en andere informatie is een probleem voor de coherentie, maar een ernstigere tekortkoming is het bestaan van afwijkende specifieke regels voor openbaarheid van bestuur, zoals we die terugvinden in bijvoorbeeld de materies ruimtelijke ordening en burgerlijke stand. Daarom is een tweede stap naar meer coherentie het creëren van een zo uniform mogelijke regeling voor openbaarheid van bestuur in heel België. Dat betekent dat het bestaan van afwijkende specifieke procedures en uitzonderingsgronden zoveel mogelijk beperkt moeten worden.

            De realisatie van een grotere coherentie door het zetten van de twee stappen die hierboven geformuleerd zijn, moet gezien worden als een streefdoel, waarvan de realisering nog lang op zich kan laten wachten. Daarom blijft de nood aan opleiding voor de ambtenaren (die met deze wetgeving moeten omgaan) als een randvoorwaarde voor een goede implementatie van de openbaarheidswetgeving bestaan. In het onderzoek wordt nagegaan of er in de verschillende gemeenten opleiding is gevolgd over openbaarheid van bestuur (cfr. infra 3.4.).

1.4. De gemeente als bestuursniveau

1.4.1. Het belang van de gemeente als lokaal bestuursniveau

R. Maes vatte in 1969 het belang van de gemeente als het lokale bestuursniveau samen in vier, onderling samenhangende, factoren:[90]

1. ‘De gemeentelijke instelling maakt het mogelijk de plaatselijke infrastructuur op harmonische en efficiënte wijze uit te bouwen.’ Hoewel de burger dankzij een groeiende mobiliteit niet meer in dezelfde mate voor het vervullen van zijn verschillende behoeften gebonden is aan zijn gemeente, blijven een aantal zaken het beste in de handen van lokale overheden. Voor bepaalde diensten inzake milieu (huisvuilophaling), ruimtelijke ordening, plaatselijke wegeninfrastructuur, nutsvoorzieningen, lager onderwijs, sociale politiek, cultuurbeleid,… is de gemeente het beste aangepast om met lokale noden rekening te houden. Van bovenaf kunnen een aantal voorwaarden en regels worden opgelegd, maar de uitvoering moet kunnen variëren naargelang van plaatselijke noden.

2. ‘De gemeentelijke instelling past volledig in de hedendaagse beleidsvisie betreffende de gemeenschapsontwikkeling’. Deze factor is minder toepasselijk vandaag dan toen het geschreven werd in 1969, aangezien de overheid zich niet noodzakelijk meer wil engageren om op eigen houtje de gemeenschap te ontwikkelen op sociaal, cultureel en economisch vlak. De gemeente past echter ook vandaag binnen de hedendaagse beleidsvisie: na een periode van grote centralisatie van bevoegdheden, is een nieuwe visie van terugplooien op de kerntaken, en een daarmee samenhangende subsidiariteit, ontstaan. Hierin is een belangrijke plaats weggelegd voor het gemeentelijke bestuursniveau.

3. ‘De gemeentelijke instelling is een leerschool voor de politieke opvoeding van de burgers’. De gemeente is, als bestuursniveau dat het dichtste staat bij de burger, een ideaal kader om die burgers te betrekken bij de besluitvorming. De drempel is ook lager dan bij andere overheden. Men kan rechtstreeks vragen stellen aan een bevriend gemeenteraadslid of een schepen in hun gemeente, zelfs de burgemeester is geen volslagen onbekende. Bij inspraak en participatie kan de burger ook zelf vaststellen dat op een democratische wijze beslissingen worden genomen om concrete veranderingen te doen plaatsvinden en hij kan begrijpen dat de gemeente, en de overheid in het algemeen, echt rekening houdt met de wensen van zijn inwoners.

4. ‘De gemeentelijke instelling draagt bij tot het goed functioneren van de andere democratische instellingen’. Dit hangt samen met de vraag naar subsidiariteit: als ieder bestuursniveau zich met de kerntaken bezighoudt, kunnen ze alle efficiënter werken.