Inleiding

Deze thesis behandelt de geschillenregeling in de wereldhandelsorganisatie[1]. De vraag kan worden gesteld wat de relevantie is van deze Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes[2] of nog waarom men hierover een studie wil maken. We zijn er ons terdege van bewust dat de geschillenregeling niet zo bekend is en misschien daarom ook niet zo aantrekkelijk lijkt. Nochtans ondersteunt ze een belangrijker doel dan op het eerste gezicht kan worden vermoed. Het vrijhandelsbestel waar we vandaag in leven, de stabiliteit van de wereld en zijn steeds groeiende welvaart, zijn elementen die mede, maar uiteraard niet uitsluitend, te danken zijn aan deze geschillenregeling.

Wat is immers een geschillenregeling? Men kan het het best beschrijven als: de regels die ervoor zorgen dat een meningsverschil kan worden opgelost. De disputen die hier aan de orde zijn, hebben betrekking op problemen die ontstaan rond de vrijhandelsregels die in de wereldhandelsorganisatie zijn vastgelegd. Het belang hiervan kan niet worden overschat. De handelsstromen in een wereld van globalisering zijn enorm en liggen voor een groot deel aan de basis van onze huidige welvaart. Net zoals in een land met een rechtssysteem, is er een element aanwezig dat de regels afdwingbaar maakt. De “straffen” die een rechter kan opleggen, worden hier vervangen door vergeldings- of retorsiemaatregelen. Al kan men deze vergelijking niet helemaal doortrekken, toch is deze stok achter de deur, zoals in een gewone staat, een niet te onderschatten middel om in te grijpen wanneer iemand de regels overschrijdt. Het volgen van deze regels is nu juist belangrijk om het achterliggende doel ervan te bereiken. Het nut van vrijhandel, die door de meeste van deze regels wordt verzekerd, is namelijk dat iedereen aan de beste voorwaarden kan consumeren en produceren. Als alle barrières die de handel bemoeilijken, zijn weggevallen zal iedereen er beter van worden. Dat is de grote idee achter het vrijhandelsregime dat de WTO mee ondersteunt[3].

Moest dit de werkelijkheid zijn, dan was er geen vuiltje aan de lucht en zou het doel van dit werk waarschijnlijk ook een totaal andere richting uitgaan. De utopie van de vrijhandel en zijn wereldverbetering bestaat echter niet helemaal in de realiteit, en het is juist daar dat het probleem zich voordoet. Wereldhandel is niet zaligmakend voor iedereen. Het is daarom dat landen hun protectionistische maatregelen deels willen blijven behouden en het is ook daarom dat lobbygroepen blijven ijveren om hun belangen te vrijwaren van de negatieve gevolgen van de vrijhandel. De geschillenregeling speelt hierin dan ook een belangrijke rol. Zij moet de gedachte van de vrijhandel, verwoord in de akkoorden die zijn gesloten in de WTO, verdedigen, maar zij moet tegelijkertijd ook de elementen in deze akkoorden verdedigen die protectionisme toelaten en uitzonderingen in zich dragen die belangrijk zijn om de negatieve gevolgen van de handelsliberalisering te verzachten. De World Trade Organization, die wordt ondersteund door de Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, is bijgevolg zowel verantwoordelijk voor vrijhandel, als voor de politieke leefbaarheid van de niet zo positieve gevolgen van de vrijhandel.

De geschillenregeling reikt een procedure aan die ervoor zorgt dat de meningsverschillen worden opgelost binnen de schoot van het bestel dat de regels uitvaardigt. Deze disputen kunnen betrekking hebben op het proces dat de economieën van landen opent en op de mogelijkheid dat er terug protectionisme zou opkomen, maar ook op de correcte toepassing van de regels waar er nog wel protectionisme is toegelaten en waar de economie van landen nog mag gesloten blijven. In elk van deze geschillen verschaft de DSU voornamelijk rechtszekerheid en voorspelbaarheid. Deze twee principes zijn daarom ook opgenomen in de Dispute Settlement Understanding[4]. Als een land een fout maakt, of het nu bewust of onbewust gebeurt, zijn er regels die een oplossing mogelijk maken zonder onnodige internationale spanningen. Bijkomend is het besef dat er iets of iemand zal optreden als er buiten de lijn wordt gelopen, vaak al genoeg om landen aan te zetten zich goed te gedragen.

De WTO is echter ook een internationale organisatie. Dat wil zeggen dat staten er lid van zijn en dat er dus meer belangen mee gemoeid zijn dan deze van twee personen die in een gewone rechtbank tegenover elkaar zouden komen te staan. Als er vergeldingsmaatregelen worden opgelegd, verloopt dit dan ook meestal niet zonder strubbelingen. Dit maakt het proces van de geschillenregeling des te delicater. Men begrijpt dan ook waarom dit akkoord, als het na een tijd opnieuw op de onderhandelingstafel verschijnt, geen gemakkelijk proces inluidt voor de actoren die met deze onderhandelingen worden geconfronteerd. Het is daar precies waar we nu midden in zitten. Er was een politiek akkoord om de geschillenregeling te heronderhandelen vanaf 1997, met een eerste deadline in 1999[5]. Het behoeft dan ook geen uitleg waarom vandaag, op 10 mei 2005, er nog steeds geen akkoord is bereikt over de aanpassingen.

De voorspelbaarheid en de rechtszekerheid, de afdwingbaarheid van de procedure via vergeldingsmaatregelen, het broze evenwicht tussen vrijhandel en protectionisme, de handelsbelangen van landen en de heronderhandeling van de procedure, zijn allemaal belangrijke elementen die de interesse in de Dispute Settlement Understanding kunnen opwekken. Toch probeert dit werk aan deze mix van elementen een meerwaarde te geven door dit alles te belichten vanuit een politiek getinte hoek. Vertrekkend van bij de geschillen die door de DSU zijn behandeld, willen we de onderhandelingen bestuderen. Een geschil heeft namelijk meer effecten dan alleen maar deze op landen of handelsblokken. Een belangrijke actor in dit werk zal dan ook de belangengroep of lobbyorganisatie zijn. Want zowel staten als organisaties, die de belangen van werknemers en werkgevers in deze staten verdedigen tegen de negatieve gevolgen van zowel handelsliberalisering als protectionisme, hebben belang bij de geschillenregeling. Ze zullen zich niet geremd voelen om zich in deze discussie te roeren. We zijn hier dan ook geïnteresseerd in hoe staten dit aanpakken, wat ze ermee van plan zijn, wat hun strategieën zijn, en hoe lobbygroepen dit willen en kunnen beïnvloeden.

De bedoeling van dit werk is om de wisselwerking tussen de geschillenregeling en de onderhandelingen in een model te gieten en dit model aan de realiteit te toetsen. De onderzoeksvraag waarop een antwoord wordt gezocht, luidt: “Waarom nemen staten -in onze cases bestuderen we de Verenigde Staten van Amerika- bepaalde standpunten in tijdens de onderhandelingen over de geschillenregeling in de Wereldhandelsorganisatie?” Deze analyse zal gebeuren in drie grote onderdelen. In het eerste deel wordt er een schets gemaakt van de historiek en de huidige situatie van de geschillenregeling. Dit dient voornamelijk om de volgende delen beter te leren begrijpen en de relevantie van de wisselwerking tussen de geschillenregeling en het wereldhandelsbestel aan te tonen doorheen de geschiedenis. Het tweede deel zal een model op poten zetten waarin de wisselwerking tussen de alledaagse praktijken van de geschillenregeling en de onderhandelingen theoretisch wordt uiteengezet. Het derde deel ten slotte zal drie cases behandelen die elk apart het model aan de realiteit zullen toetsen. Het hele werk zal worden afgesloten met een algemene conclusie.

1. Het wereldhandelsbestel en de geschillenregeling

Hieronder wordt ingegaan op de geschiedenis van het wereldhandelssysteem sinds 1945. Ook al is het vrij beknopt, toch wordt er gepoogd aandacht te schenken aan de belangrijkste thema’s die in het kader van dit werk relevant zijn. Steeds zal de nadruk worden gelegd op de geschillenregeling en de belangrijkste akkoorden die haar doorheen de jaren mee vorm hebben gegeven. Er zal ook uitgebreid aandacht worden besteed aan de uiteindelijke vorm van deze geschillenregeling. Dit is absoluut noodzakelijk om de rest van het werk beter te verstaan.

1.1. Historiek

De eerste helft van de twintigste eeuw was niet erg gunstig voor de internationale handel. Drie grote gebeurtenissen die tijdens deze periode plaatsvonden, waren mee verantwoordelijk voor de problemen. De eerste wereldoorlog, de grote depressie van het begin van de jaren dertig en de tweede wereldoorlog veroorzaakten alleen maar stijgingen in de handelsbarrières[6]. Internationale handel werd daarom voornamelijk gekenmerkt door een grotere tussenkomst van de regering in de handelsstromen. Wat de import betreft, hield dit in dat er pogingen werden ondernomen om deze te verkleinen door het optrekken van de tarieven en het instellen van quota’s en embargo’s. De export probeerde men te vergroten door een depreciatie van de munt en door het geven van subsidies[7]. Kortom, door protectionisme probeerden landen winst te maken op de rug van hun handelspartners; dit noemt men doorgaans een beggar-thy-neighbour beleid[8].

Tijdens en direct na de tweede wereldoorlog werd goede internationale samenwerking op talrijke vlakken gezien als een belangrijk aspect van de wederopbouw[9]. De regulering van internationale handel en economische relaties werd gekarakteriseerd door een trend in de richting van de sluiting van multilaterale akkoorden en de opstarting van intergouvernementele economische organisaties[10]. Deze samenwerking was dan ook nodig om oplossingen te zoeken voor de beggar-thy-neighbour policies. Al snel ontstond er een consensus. Deze hield in dat de economische heropleving, na de destructie en de dislocatie van de oorlog, sterk afhankelijk zou zijn van het herstellen van de vroegere niveaus van internationale handel en waar mogelijk door het uitbreiden ervan[11]. In dit proces mag de rol van de Verenigde Staten van Amerika niet uit het oog worden verloren. Zij was weliswaar niet rechtstreeks getroffen door de oorlog, maar zij had haar handelspartners nodig om hun producten te kunnen afzetten[12]. Bijkomend had iedereen geleerd dat een slechte economische situatie nefast was voor het in stand houden van de democratie.

Het lag in de lijn van de verwachtingen dat een internationale handelsorganisatie op poten zou worden gezet. Dit idee was trouwens niet nieuw. Reeds in 1919 stelde Cordell Hull voor zo’n organisatie op te richten in een resolutie voor het Amerikaanse Huis van Afgevaardigden. Door de publicatie van het Atlantic Charter werden de onderhandelingen opgestart die later zouden uitmonden in het Havana Charter waarvan de International Trade Organization (ITO) deel zou uitmaken. In dit document verklaarden de Amerikaanse president en de eerste minister van het Verenigd Koninkrijk dat hun regeringen:

(…) would endeavor, with due respect for their existing obligations, to further the enjoyment by all states, great or small, victor or vanquished, of access on equal terms, to the trade and to the raw materials of the world which are needed for their economic prosperity.[13]

Deze principes werden ondertekend door de 26 landen die ook de verklaring van de Verenigde Naties (VN) hadden ondertekend. In de Mutual Aid Agreement, ook wel gekend als de Lend-Lease Act, werd een gelijkaardige clausule ingeschreven[14].

Gedurende de volgende drie jaar werden er plannen gemaakt binnen de Amerikaanse regering en discussies opgestart met andere regeringen over de oprichting van een organisatie die zich zou moeten bezig houden met problemen zoals daar zijn: voedsel en landbouw, monetaire stabiliteit, kredieten voor de heropbouw en het verlagen van de handelsbarrières. Verschillende internationale organisaties beaamden het belang van deze aspecten van de wereldhandel[15]. Uiteindelijk gaf de Verenigde Staten op 6 december 1945 een belangrijke impuls aan het proces door hun voorstel, om de wereldhandel en de werkgelegenheid uit te breiden, publiek te maken. Hierop kwam de economische en sociale raad van de Verenigde Naties in actie met een voorstel om een VN Conferentie voor Handel en Werkgelegenheid te houden. Er werd een voorbereidend comité van achttien regeringsvertegenwoordigers, waaronder ook ontwikkelingslanden, opgericht die twee conferenties hielden in Genève en in Londen waaruit twee ontwerpteksten zijn voortgekomen[16]. In de zomer van 1947, nadat de kladversie van het ITO was onderhandeld, besloten de regeringen van het voorbereidend comité om op basis van deze ontwerpteksten te starten met de voorgenomen tariefverlaging door een handelsakkoord tussen hen te onderhandelen. Op 30 oktober 1947 ondertekenden ze de finale acte van het akkoord dat later door het leven zou gaan als de General Agreement on Tariffs and Trade (GATT). Samen met het akkoord werd ook een protocol aangaande de voorlopige inwerkingtreding getekend. Dit werd gedaan omdat de ondertekenaars het akkoord te belangrijk vonden om nog uit te stellen totdat het Havana Charter onderhandeld en goedgekeurd zou zijn. Bijkomend dachten zij dat het deel zou gaan uitmaken van de grotere structuur waar ook de ITO toe behoorde en maakte zij zich dus geen zorgen bij een voorlopige versie. Het zou toch snel definitief worden[17].

Het belangrijkste kenmerk van de GATT 1947[18] was een substantiële vermindering van de bindende tarieven die de wereldhandel het meeste belemmerden. Het bestond uit een onderhandelingsproces waarbij regeringen tariefvermindering uitwisselden op basis van het wederkerigheidsprincipe. De onderhandelingen gebeurden per product en steeds tussen twee landen die mekaars belangrijkste leveranciers waren. Een tariefvermindering die zo was onderhandeld, werd dan nadien voor alle landen van toepassing. Op het einde maakte iedereen een Schedule of Concessions op. Dit was een lijst van tarieven waaraan een land beloofde zich te houden en die meestal lager was dan het huidige niveau[19].

Heel wat regels die opgenomen zijn in de GATT 1947 zijn trouwens geleend van het ITO Charter zoals het op dat moment was onderhandeld. De GATT werd dan ook een algemene gedragscode, toepasbaar op alle handelstransacties. Het akkoord kende geen precedent in de geschiedenis. Het bevatte meer landen, betrok meer handel, was extensiever, en vertegenwoordigde een grotere overeenstemming in de handel dan er ooit was geweest. De aankondiging van zijn succes zorgde voor een goede sfeer om de Havana Conferentie te beginnen[20].

Tussen 21 november 1947 en 24 maart 1948 werd de Havana Conferentie gehouden. Zo’n 56 landen stuurden afgevaardigden naar Havana, anderen werden vertegenwoordigd door waarnemers. Ondanks het succes van de GATT begon de Conferentie zeer woelig, ieder punt van de ontwerpteksten werd binnenstebuiten gekeerd en bijna iedere specifieke verplichting werd aangevochten. Uiteindelijk kwam er toch een akkoord uit de bus. De finale acte van de Havana Conferentie werd ondertekend door 53 landen op 24 maart 1948. Deze acte maakte de tekst van het Charter authentiek maar verplichtte landen niet het te ratificeren[21]. Dit Havana Charter hield meer in dan alleen de internationale handelsorganisatie. In negen hoofdstukken werden bijna alle aspecten van de handelsrelaties uiteengezet. Buiten de voorzieningen voor handelsliberalisering, waren er ook hoofdstukken over werkgelegenheid en economische activiteiten (hoofdstuk II), economische ontwikkeling en reconstructie (hoofdstuk III), een intergouvernementeel grondstoffenakkoord (hoofdstuk VI) en een hoofdstuk over de manier om geschillen te regelen (hoofdstuk VIII). De ITO (hoofdstuk VII) werd opgestart als een speciaal agentschap van de Verenigde Naties en als overkoepelende organisatie voor al deze akkoorden. Het charter bevatte ten slotte een compromis tussen de nadruk die de Verenigde Staten legde op handelsvrijheid en de prioriteiten aangaande volledige werkgelegenheid en economische reconstructie van West-Europa en de ontwikkelingslanden[22].

De uitzonderingen met betrekking tot de protectionistische en de interventionistische maatregelen, die aangenomen waren op aanmanen van de ontwikkelingslanden, stuitten echter op hevig verzet in het Amerikaanse Congres. Op 6 december 1950, onder zware druk van de publieke opinie, besliste de Amerikaanse regering onder leiding van president Truman, om het verdrag niet voor te leggen aan het Congres. Omdat de ratificatie van de Verenigde Staten door andere staten gezien werd als een sine qua non voor de inwerkingtreding ervan, ratificeerden ook zij niet en trad het verdrag dus nooit in werking[23]. Hierdoor werd niet het Havana Charter maar de GATT 1947 definitief. Tot de grote verandering met de oprichting van de WTO in 1995, is de tekst van de GATT slechts drie keer aangepast. In die tussentijd was de GATT dus een soort van regime maar groeide ze wel uit tot een de facto internationale handelsorganisatie[24].

Tussen 1947 en 1995 vonden er verschillende rondes plaats waarin werd getracht de handel verder vrij te maken. De laatste daarvan werd de Uruguay Ronde genoemd en zou zeven jaar duren. De aanleiding waren verschillende pijnpunten die moesten worden behandeld, zoals daar zijn: de legale en constitutionele zwakte van de voorlopige toepassing van de GATT, de ineffectieve controle op de ontsnappingsclausules, de blijvende handelsbelemmeringen in onder andere de landbouw, het gebrek aan een goed uitgebouwd secretariaat en te weinig personeel en het probleem van de geschillenregeling[25]. De start werd gegeven op de Ministeriële Conferentie in Punta del Este in september 1986. Het Uruguay Ronde Akkoord werd ondertekend te Marrakech op 15 april 1994[26]. Zo werd de World Trade Organization een feit. Hoe ze juist in elkaar zit en wat de belangrijkste principes zijn wordt in het volgende onderdeel besproken.

1.2. Principes en structuur van de World Trade Organization

Sinds haar ontstaan ziet de wereldhandelsorganisatie er als volgt uit. Vooreerst is er het WTO-akkoord. Dit kan men bekijken als het dak van de constructie. Hieronder vallen drie delen die als de poten van het dak kunnen worden gezien. Zij bevatten elk een belangrijk aspect van de wereldhandel dat onderhevig gemaakt is aan de regels van liberalisering. Het eerste deel betreft de GATT 1994, dit is een aangepaste versie van de GATT 1947. De General Agreement on Tariffs and Trade beslaat het volledige spectrum van de handel in goederen. Het tweede deel is de General Agreement on Trade in Services, ook wel de GATS genoemd. Ze bevat meestal gelijklopende principes zoals in de GATT maar is dan meer specifiek toegepast op de handel in diensten. De laatste poot bestaat uit de Trade Related Intellectual Property Rights (TRIPS). Zoals de GATS bestaat ook zij voornamelijk uit dezelfde principes als de GATT maar hier wordt het toegepast op de intellectuele eigendomsrechten. Naast deze delen, die bindend zijn voor ieder lid, zijn er ook nog twee controlemechanismen. Het Trade Policy Review Mechanism (TPRM) verschaft het secretariaat van de WTO de mogelijkheid om een analyse te maken van het handelsbeleid van haar leden. Hoe groter het handelsblok, hoe vaker dit gebeurt. De geschillenregeling of de Dispute Settlement Understanding zorgt er dan voor dat heel dit systeem van vrijhandelsregels kan worden afgedwongen. Hoe deze procedure juist in elkaar zit, zullen we in één van de volgende paragrafen bespreken. Daarvoor gaan we echter nog even dieper in op de belangrijkste principes van de WTO. Deze zijn namelijk cruciaal om haar werking te begrijpen[27].

Er zijn vijf basisprincipes waaraan de akkoorden van de WTO bijna allemaal onderhevig zijn. Deze vijf betreffen: de algemene meestbegunstiging, wederkerigheid, tarificatie van de handelsbelemmeringen, verbod op kwantitatieve belemmeringen en nationale behandeling. Most Favoured Nation treatment[28] (MFN) wordt ook wel het principe van de algemene meestbegunstiging genoemd. Dit houdt in dat men, als lid van de WTO, ieder handelsvoordeel dat men aan een land toekent terstond en onvoorwaardelijk moet geven aan alle andere leden van de WTO. Dit is één van de belangrijkste principes binnen de WTO. Het is de bedoeling om daarmee de discriminatie tussen landen uit te schakelen. Het tweede principe betreft de wederkerigheid en focust vooral op de concessies. Het is de bedoeling dat als land A een voordeel toekent aan land B, land B dan een voordeel toekent aan land A dat ongeveer even groot is. Uiteraard kan niet ieder land dit geven, zeker de ontwikkelingslanden niet, maar daar bestaan uitzonderingsregels voor. Men probeert echter wel deze wederkerigheid zo goed mogelijk in stand te houden. Het derde principe is de tarificatie van de handelsbelemmeringen; het zorgt ervoor dat alle non-tarifaire maatregelen worden omgezet in tarifaire. Dit geeft het geheel een grote transparantie. Bijkomend zijn de onderhandelingen over non-tarifaire regels veel moeilijker dan over de tarifaire. Het is de bedoeling ook deze tarieven af te bouwen. Het voorlaatste principe is het verbod op kwantitatieve belemmeringen. Dit is nu echter minder van toepassing en laten we hier dan ook deels buiten beschouwing. De nationale behandeling is het laatste principe en het houdt in dat importproducten niet op een andere manier mogen worden behandeld dan hun binnenlandse concurrenten. Dit is belangrijk om ingevoerde producten een gelijke kans te geven op de binnenlandse markt[29].

In de geschillenregeling liggen verschillende principes vervat die noodzakelijk zijn om het vrijhandelssysteem te begrijpen. In de volgende onderdelen zullen we ons dan ook meer concentreren op deze geschillenregeling zelf. Aangezien we ons in dit werk focussen op de onderhandelingen over de DSU, zullen we ons meer precies richten op de verschillende vormen die de geschillenregeling al heeft aangenomen. Achtereenvolgens komt de procedure aan bod onder het regime van de ITO, de GATT en de WTO. Het is belangrijk om deze drie naast elkaar te leggen zodat blijkt hoe zij is veranderd en waar de knelpunten liggen.

1.3. De evolutie van de geschillenregeling doorheen de tijd

1.3.1. De geschillenregeling ten tijde van het Havana Charter en de ITO

Het doel van de internationale handelsorganisatie bestond eruit om conflicten te vervangen door samenwerking op verschillende vlakken: in internationale handel, industriële stabilisatie en economische ontwikkeling. Dit kon gebeuren door een forum te verschaffen waar de landen regelmatig met elkaar konden praten over de internationale gevolgen van het nationaal beleid. De ITO bevatte echter zelf geen geschillenregeling. Deze was apart opgenomen in het Havana Charter, meer precies in hoofdstuk VIII[30], terwijl de oprichting van de internationale handelsorganisatie zelf was opgetekend in hoofdstuk VII. Dit betekende dat iedereen die het Havana Charter had geratificeerd, lid werd van de ITO en zich moest houden aan de geschillenregeling zoals uitgewerkt in dit Charter. Hoofdstuk VIII bevatte zes artikels die de procedure uiteenzetten. We bekijken nu de belangrijkste kenmerken van deze geschillenregeling[31].

Het eerste artikel[32] betreft de Reliance on the Procedures of the Charter. Dit regelde waarvoor en wanneer men op deze geschillenregeling beroep moest doen. Het eerste lid van dit artikel verplichtte de landen al hun problemen, die vielen onder het Charter, op te lossen via deze procedure. Het tweede lid verbood de leden hun toevlucht te nemen tot unilaterale economische maatregelen die niet waren opgenomen in de bepalingen van het Charter. Daarmee zette dit eerste artikel al direct de toon voor een zeer dwingend systeem. De lidstaten kregen geen andere kansen meer om hun problemen op te lossen. Iedereen zou zich aan de procedure moeten houden en er was geen sprake meer van unilaterale handelingen voor het oplossen van geschillen. Het laatste artikel van het hoofdstuk[33] onder de naam Miscellaneous Provisions, nuanceerde en versterkte dit eerste artikel. In het eerste lid werden de procedures van het Charter die niet voorkwamen in hoofdstuk VIII, in stand gehouden als zijnde de gelegitimeerde procedures voor de problemen die hieronder plaatsvonden. De ITO moest de handelingen, die onder andere regels dan hoofdstuk VIII plaatsvonden, beschouwen als voldaan aan de regels onder dit hoofdstuk. Lid twee breidde dit uit door te stellen dat de Uitvoerende Raad en de Conferentie van de ITO extra regels mochten opstellen om de procedures onder dit hoofdstuk uit te voeren. Dit toonde direct aan dat de ITO de leidinggevende instantie was in deze procedure. De overige artikels regelden de inhoudelijke procedure.

Wilcox[34] geeft in zijn boek een zeer goed overzicht van de procedure van de geschillenregeling onder het Havana Charter dat we hier voornamelijk zullen overnemen. Alles begint bij het tweede artikel[35] van hoofdstuk VIII dat stelt:

If any Member considers that any benefit accruing to it directly or indirectly, implicitly or explicitly, under any of the provisions of this Charter other than Article 1, is being nullified or impaired (…)

De belangrijkste woorden hierin zijn nullified en impaired. Dit betekende dat de hele procedure werd opgebouwd vanuit de assumptie dat een lidstaat het voordeel, dat hem onder het Charter toebehoorde, niet verkreeg. De reden daarvan moest liggen in de actie van een lidstaat of in een andere situatie. Dit duidde erop dat landen zelf de procedure moesten opstarten en dus ook eigenhandig konden kiezen of zij dit wel zouden doen. Het begin van procedure lag in de directe consultatie waarin er moest worden geprobeerd het geschil via onderling overleg op te lossen. Hierna konden de lidstaten, die bij het dispuut betrokken waren, beslissen om het geschil aan arbitratie onderhevig te maken op voorwaarden die ze zelf hadden gekozen. Hierin was er dus nog wel enige vrijheid, zo lang de arbitratie geen gevolgen had voor de organisatie of leden die met de zaak niets te maken hadden. Als deze procedure niet tot een effectieve oplossing leidde, kon de zaak voor de Uitvoerende Raad van de ITO worden gebracht. De Uitvoerende Raad kon worden bekeken als een kleine en representatieve vertegenwoordiging van de Algemene Vergadering. Ze bestond slechts uit 18 leden die voor drie jaar werden verkozen door de Conferentie op basis van hun economische sterkte en geografische verdeling[36].

De Uitvoerende Raad kon, na het bestuderen van de zaak, verschillende beslissingen nemen[37]. Hij kon de klacht verwerpen, de leden aanmanen verder mekaar te consulteren, de zaak voor arbitratie doorverwijzen op voorwaarden afgesproken tussen de Raad en de betrokken leden, of aangepaste aanbevelingen doen om het dispuut op te lossen. Als deze stappen tevergeefs bleken en als de Raad vond dat de zaak ernstig genoeg was, kon de Raad de staat vrijstellen van verplichtingen ten opzichte van andere staten onder het Charter of van concessies die gedaan waren onder de GATT. Elke vrijstelling moest wel evenredig zijn met de geleden schade zodat het kon worden gezien als een compensatiemaatregel. De Raad had ook de mogelijkheid om de zaak door te verwijzen naar de Conferentie op vraag van een betrokken staat. De Conferentie kon dan de beslissing van de Uitvoerende Raad bevestigen, aanpassen of volledig veranderen. Ze was in de mogelijkheid om verdere consultaties, arbitratie of correctieve actie aan te bevelen. In ernstige zaken kon ze zelf de aanklagende staat, op een compenserende basis, vrijstellen van verplichtingen of concessies ten aanzien van andere leden[38]. Zo een vrijstelling werd bekeken als een methode om de verstoorde balans van handelsvoordelen en verplichtingen te herstellen. Het werd misschien nergens beschreven als een straf opgelegd aan leden die hun verplichtingen hadden geschonden of als een sanctie die ervoor zorgde dat leden hun verplichtingen nakwamen, maar het risico dat een tarifaire concessie zou worden ingetrokken of dat de MFN behandeling niet zou worden gerespecteerd, was ernstig genoeg om dit toch als een de facto sanctie of straf te aanzien. Dit element van vergelding was zeer belangrijk en zal doorheen de evolutie van de geschillenregeling meermaals terugkeren.

De economische en financiële vraagstukken die doorheen een dispuut naar boven kwamen werden wel door de ITO behandeld maar in het geval van wettelijke problemen, kon het advies van het Internationale Hof voor Justitie worden ingeroepen. Dit advies moest ook gevraagd worden als eender welk land daar om vroeg. De Organisatie werd ook gebonden door elk advies van het Hof en als dit noodzakelijk was, zou de ITO zijn eigen beslissingen wijzigen in overeenstemming met deze opinie[39]. Hierdoor werd de basis gelegd voor de ontwikkeling van een internationaal recht dat ook de handelsrelaties moest beheren. Zo werd de ITO en de geschillenregeling een onderdeel van het internationale recht en van de internationale relaties, met de Verenigde Naties als overkoepelend orgaan.

Zoals reeds hierboven werd aangehaald, is het Havana Charter, met daarin vervat de ITO en haar geschillenregeling, nooit in werking getreden. Omdat de GATT op een voorlopige basis wel in werking was getreden en de landen dit regime wel wouden behouden, werd de GATT 1947 de basis voor het internationale handelssysteem en gold tot 1 januari 1995 de geschillenregeling die in de GATT 1947 was opgenomen.

1.3.2. De geschillenregeling ten tijde van de GATT

De geschillenregeling ten tijde van de GATT evolueerde aanzienlijk in de circa vijftig jaar waarin GATT het internationale handelssysteem reguleerde. De basis voor de geschillenregeling lag in twee artikels van GATT 1947, namelijk artikel XXII en XXIII. Daarbij kwam nog dat vele van de principes en praktijken die in het GATT geschillensysteem werden gebruikt, doorheen de jaren werden opgenomen en gecodificeerd in beslissingen en overeenkomsten bij de GATT 1947. Als we spreken over de geschillenregeling onder de GATT mogen we dan ook zeker niet spreken van een enkelvoudig systeem. Het element van de evolutie moet steeds in ogenschouw worden genomen. We zullen hier dan ook proberen de evolutie van het systeem te schetsen. Het is niet alleen de bedoeling om met deze aanpak een duidelijker beeld te verkrijgen van de manier waarop de geschillenregeling onder de GATT functioneerde, maar ook te kijken welke juist de pijnpunten waren en wat er juist een invloed heeft gehad op de Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, de huidige geschillenregeling in de WTO.

Als we de beide artikels[40] bestuderen bemerken we vooreerst dat er elementen in terug te vinden zijn van het Havana Charter. Dat hoeft geen verwondering te wekken aangezien de GATT normaal gezien zou ingeschakeld worden in de ITO en ook onderhandeld is gedurende de periode dat de International Trade Organization werd onderhandeld. We zullen hier echter niet alle gelijkenissen of verschillen aanhalen, dat zou ons te ver leiden. We richten ons beter op de artikels zelf. Vooreerst is er artikel XXII GATT met als titel Consultation. Dit stelt dat de partijen het recht hebben om elkaar te consulteren aangaande elke zaak ‘affecting the operation of this Agreement’[41] of ‘for which it has not been possible to find a satisfactory solution through consultation under paragraph 1 [of this article]’[42]. Dit artikel geeft dus de mogelijkheid tot consultatie. Dit was nodig om het belang van diplomatieke middelen te ondersteunen. De geschillenregeling onder de GATT heeft trouwens steeds meer geneigd naar de diplomatieke weg in plaats van naar de legalistische weg, die de DSU van de WTO wel bewandelde. Dit diplomatiek element zal doorheen de GATT steeds terugkomen[43] maar naar het einde van de GATT periode wel meer worden aangevochten ten voordele van het juridische element.

Artikel XXIII vormt de hoofdmoot van de geschillenregeling onder de GATT. Volgens Jackson, zijn er drie kenmerken van het proces die hier kunnen worden opgemerkt[44]:

1. De procedure werd meestal ingeroepen op gronden van nullification or impairment van voordelen die verwacht waren onder het akkoord, en die niet afhingen van een breuk van legale verplichtingen.

2. Ze gaf niet alleen macht aan de Contracterende Partijen, in de vorm van de Uitvoerende Raad, om de zaak te onderzoeken en acties aan te bevelen, maar ook om een uitspraak te doen over de zaak.

3. Ze gaf de Contracterende Partijen de macht om in bepaalde ernstige zaken één of meerdere Contracterende Partijen de toelating te geven om verplichtingen onder de GATT ten aanzien van een andere Contracterende Partij of Partijen op te schorten.

Elk van deze kenmerken was belangrijk voor de interpretatie en implicaties van artikel XXIII. Hier kan echter nog een vierde element aan worden toegevoegd:

4. De regel van de positieve consensus. Dit hield in dat er geen enkele lidstaat een bezwaar mocht uiten ten aanzien van een beslissing genomen in de Uitvoerende Raad. Er moest zo’n consensus aanwezig zijn voor verschillende onderdelen van de procedure: het doorverwijzen van een geschil naar een panel, het aannemen van het panelrapport en de toelating van vergeldingsmaatregelen[45].

Dit laatste kenmerk was zeer belangrijk voor de werking van de geschillenregeling omdat er veto’s konden voorkomen en dat op ieder cruciaal punt in de procedure. Daarom willen we er hier nog iets dieper op ingaan. Er kan worden verondersteld dat deze manier van werken het volledige systeem ondermijnde. Dit was niet volledig het geval. Landen hielden niet alleen rekening met hun korte termijn voordeel, maar ook met hun lange termijn objectieven. Ze wisten namelijk dat het overdreven gebruik van de procedure nefast zou kunnen zijn voor de sterkte van de procedure in het algemeen. Deze denkwijze zal in deel twee nog verder worden uitgewerkt[46]. Het bleek echter dat er meestal minder problemen waren met het oprichten van panels en met het aanvaarden van hun rapporten dan met het toestaan van vergeldingsmaatregelen. Bijkomend heeft empirisch onderzoek uitgewezen dat de geschillenregeling onder de GATT 1947 vrij aanvaardbare oplossingen bracht in de meeste van de zaken.

Er moet wel worden opgemerkt dat het hier enkel gaat over zaken die zijn aangeklaagd. Het is zeker dat een groot deel van de cases nooit zijn voorgekomen omdat er werd gevreesd voor een veto. Dit risico verlamde daardoor deels de geschillenregeling. Het was ook zo dat hoe gevoeliger de zaak was, hoe groter de kans werd op een veto. Gedurende de moeilijke jaren tachtig bijvoorbeeld, werden er veel meer veto’s gebruikt. Dit gebeurde voornamelijk voor de oprichting van de panels en voor het aannemen van de rapporten.

Het probleem van het veto beperkte zich trouwens niet alleen tot de partijen, ook de panelrapporten hebben er onder geleden. Het feit dat de leden van een panel wisten dat het rapport moest worden goedgekeurd door beide partijen, zal zeker hun oordeel hebben beïnvloed. Hierdoor werd een diplomatiek element in de procedure gebracht. Panels probeerden namelijk een evenwichtige uitspraak te verkrijgen waar iedereen mee kon worden verzoend. Vooraleer we echter ingaan op de problemen rond de Uruguay Ronde, wordt eerst de manier bestudeerd waarop deze kenmerken geëvolueerd zijn doorheen de periode waarin de GATT het wereldhandelssysteem beheerste. Daarom bekijken we nu per decennium de evolutie van deze geschillenregeling.

De geschillenregeling tijdens het einde van de jaren veertig en doorheen de jaren vijftig, verliep vrij vlot[47]. De hoofdoorzaak hiervan lag vooral in het feit dat dit een beginfase was. De GATT was een klein clubje van 23 vrij eensgezinde landen, vaak vertegenwoordigd door dezelfde mensen die ook de GATT en de ITO hadden onderhandeld. Meestal ging men bij een dispuut als volgt te werk. Vooreerst was er het aanklagende land dat zijn zaak uiteenzette. Er werd een oordeel geveld door de aanwezigen, dat door de voorzitter werd verwoord en dan met consensus werd aanvaard, dit meestal zonder veel verdere discussie. Na een tijdje werden de zaken doorverwezen naar working parties. Dit waren kleine ad hoc onderhandelingscomités die bestonden uit een doorsnede van de leden van de GATT. Hierin zetelden niet alleen de partijen, die direct bij het probleem betrokken waren, maar ook de belangrijkste en machtigste partijen van het moment en een paar afgevaardigden van de ontwikkelingslanden en andere belangrijke groepen. De partijen van het geschil mochten gewoon meestemmen in de eindbeslissing. Dit had als gevolg dat de meeste rapporten een verdeeld standpunt gaven. Buiten de afwijkende mening van de partijen in het dispuut, was er echter een sterke consensus in de GATT die ervoor zorgde dat er toch steeds een algemene uitspraak kon gebeuren. De basis voor deze consensus bestond meestal uit ofwel de mening van de neutrale landen in de working party, ofwel het standpunt van de partij in het dispuut waarvan algemeen werd aangenomen dat zij gelijk had.

In 1952 werd er een third-party tribunaal opgericht met als naam het “panel van de klachten”. Dit was nog steeds een informeel orgaan. De leden waren gewoon diplomaten van neutrale landen, meestal zelfs zonder juridische training. Dit toonde aan dat de macht van de landen in de GATT, op de VS na, niet zeer groot was. Ze konden duidelijk niet op werkelijke macht steunen om anderen zo onder druk te zetten dat ze hun mening in het dispuut overnamen, waardoor ze de opinie van het panel gemakkelijker aanvaardden. Ook de onderwerpen die voor arbitratie werden voorgelegd, waren meestal niet van die aard dat ze moeilijk waren te beoordelen. De zaken die werden behandeld, betroffen meestal dezelfde standaard materie en gingen bijna zelden over gevoelige onderwerpen[48]. In 1955 vond er dan een grotere verandering plaats in de procedure. Het panel zou niet meer bestaan uit derde landen maar uit experten. De drie of vijf experten moesten oordelen vanuit hun eigen standpunt en niet dat van regeringen. Dit was een eerste belangrijke stap van een diplomatieke naar een meer legalistische procedure[49].

In de jaren zestig stortte het systeem echter in elkaar. De aanleiding was een zaak voorgebracht door Uruguay. Het was een zeer groot dispuut tegen 15 ontwikkelde landen, onder andere tegen de Europese Gemeenschap[50] en haar gemeenschappelijk landbouwbeleid. Het betrof hier de exportpositie van Uruguay. In het begin weigerde het panel om over de zaak een oordeel uit te spreken omwille van problemen met onder andere de nullification and impairment verplichting. Uiteindelijk stelde het panel in meerdere kleinere uitspraken dat een schending van de GATT automatisch gelijk kon worden gesteld met deze verplichting[51].

Dit legde een aantal problemen bloot. Vooreerst was er de vraag van de ontwikkelingslanden dat de ontwikkelde landen zich meer aan de regels zouden houden. Het tweede probleem lag in de landbouwpolitiek, wat de grote sterkte van de ontwikkelingslanden moest worden, maar waarin voornamelijk door de Europese Gemeenschap niet echt liberaliserend werd opgetreden. Voor de rest van de jaren zestig werd de procedure dan ook, op een paar kleinere zaken na, beëindigd waardoor er tot in 1969 geen disputen meer werden behandeld. Het toonde de grote problemen die zouden volgen gedurende de jaren zeventig en tachtig. Het enige noemenswaardige dat er nog gebeurde in de jaren zestig was de beslissing van 5 april 1966 aangaande de procedures onder artikel XXIII, toepasbaar op geschillen tussen ontwikkelingslanden en ontwikkelde landen. Hierin kregen de ontwikkelingslanden de kans op een directe oprichting van het panel zonder dat daarvoor een positieve consensus nodig was. De aanvaarding van het rapport gebeurde echter nog steeds op basis van zo’n consensus. Dit was een begin maar zeker geen oplossing, aangezien het alleen gold voor de ontwikkelingslanden[52]. De beslissing werd uiteindelijk bijna nooit ingeroepen.

De situatie in de jaren zeventig was, zoals verwacht, niet eenvoudig. Eén van de redenen hiervoor was terug te vinden in het feit dat zij het begin aankondigden van een periode waarin de GATT zijn legaal systeem begon aan te passen aan de veranderende omstandigheden. De belangrijkste druk kwam van de Verenigde Staten. Zij zat met een zeer sterke protectionistische stroming die moest worden vertaald in sterke afdwinging van hun handelsbelangen. De GATT leek hier in beginsel niet echt in te lukken, dus werden er oplossingen gezocht om dit toch te doen slagen. Eén van de belangrijkste evenementen waar deze veranderingen tot uiting zouden komen, was de Tokio Ronde[53]. De geschillenregeling werd er echter pas op de agenda gezet bij de aanvang van 1976.

Ondertussen waren er nog een paar elementen die een belangrijke stempel drukten op het proces. Aan het einde van 1974 was het duidelijk dat de GATT-geschillenregeling in het slop zat. De procedure was er nog wel, maar de consensus van de jaren vijftig was compleet zoek. Bijkomend werd de legitimiteit van de procedure langs alle kanten in vraag gesteld. Dat de Verenigde Staten een sterke voet tussen de deur wilde en kreeg, werd duidelijk met Sectie 301 van de Amerikaanse handelswet van 1974.

Het principe van een Amerikaanse handelswet is dat het Congres een deel van zijn macht over de Amerikaanse handel doorgeeft aan de president. In dit geval was het doel de president niet alleen meer geloofwaardigheid te geven gedurende de onderhandelingen in de Tokio Ronde, maar ook om de Amerikaanse handelsbelangen in het algemeen beter te kunnen verdedigen. Sectie 301 vergrootte dan ook de slagkracht van de president.

Het begon allemaal bij de mogelijkheid van private partijen om een klacht, met betrekking tot de GATT, in te dienen bij de president. Dit monde uit in een onderzoek waarbij men keek of deze klacht al dan niet gegrond was. De president was verplicht deze klacht te behandelen. Hij had twee keuzes, ofwel startte hij een procedure op in de GATT ofwel moest hij zijn ‘non-actie’ verklaren aan het Congres. Hierdoor kreeg de geschillenregeling er een stiefmoeder bij die zeer nauwgezet zou toekijken. Dit zorgde er ook voor dat de GATT een capaciteit moest ontwikkelen om de vele klachten te kunnen behandelen. De druk van de Amerikanen werd duidelijk voelbaar[54]. Maar daar bleef het niet bij. De president kreeg immers ook de macht om vergeldingsmaatregelen te nemen tegen landen die de Amerikaanse handelsbelangen schaadden. Dit zorgde ervoor dat er een serieuze druk kwam te staan op de onderhandelingen in het algemeen en op de geschillenregeling in het bijzonder.

De heronderhandelingen over de geschillenregeling zouden uiteindelijk worden gestuurd van op twee fora. Het eerste was de verschillende cases waarover uitspraken werden gedaan in de jaren zeventig, het tweede was de Tokio Ronde zelf. In deze laatste kwam de geschillenregeling pas echt terug op tafel begin 1976. Eén van de redenen hiervoor waren de NTB codes[55]. Deze speciale akkoorden omvatten bijna elk een eigen geschillenregelingsprocedure met uitzonderingen en achterpoortjes, maar met soms ook meer afdwingbaarheid door bijvoorbeeld de mogelijkheid van het direct instellen van een panel zonder dat er daarvoor toestemming nodig was van de beklaagde staat[56]. Verschillende werkgroepen begonnen tijd te spenderen aan de uitwerking van een meer ééngemaakte procedure. De Group Framework Committee hakte de knoop door. Het finale document getiteld: Understanding Regarding Notification, Consultation, Dispute Settlement and Surveillance werd aanvaard in november 1979 aan het einde van de Tokio Ronde. Ook al waren er niet zo veel veranderingen in te merken, toch was dit document zeer belangrijk. Men kon het beschouwen als een uiteindelijke interpretatie van de GATT geschillenregeling, die bindend was voor alle partijen door een beslissing die was genomen met consensus. Zo vormde het een soort van constitutioneel kader waaruit eventuele verdere onderhandelingen konden vertrekken[57]. Men kan de Tokio Ronde dan ook beschouwen als een vrij dubbelzinnige wending voor de geschillenregeling. Enerzijds waren er de verschillende codes die zowel zorgden voor een GATT à la carte als voor een versterking van de procedure, anderzijds was er de gemeenschappelijke verklaring, die wel een goede aanzet gaf tot verdere onderhandelingen maar die het status quo behield. In de jaren tachtig zou uiteindelijk de knoop van de geschillenregeling moeten worden doorgehakt. Dit voornamelijk in de Uruguay Ronde.

Eind jaren zeventig en begin jaren tachtig hadden velen de indruk dat de problemen bleven. De lidstaten morden. Deze ontevredenheid betrof niet alleen de geschillenregeling maar ook het Work Program. Dit was opgestart na de Tokio Ronde als een soort opvolgingsmethode van de akkoorden en van de problemen waarvoor nog oplossingen moesten worden gezocht. Het was overduidelijk dat dit op papier wel lukte maar dat er in de praktijk weinig of niets van terecht kwam. De leden probeerden echter deze negatieve spiraal te doorbreken met een speciale Ministeriële bijeenkomst in november 1982. Deze vergadering had slechts beperkt succes. Buiten de beslissingen om het werkprogramma beter uit te voeren en de aanpak van de volgende drie jaar duidelijk te stellen, was er wel nog een belangrijke verandering. Voor de eerste keer kreeg het GATT-secretariaat de mogelijkheid om over te gaan tot het opstarten van het Review of the Trading System. Dit was gestoeld op een ‘standstill and roll back’ verplichting. Hiermee probeerden ze de huidige toestand in het wereldhandelsbestel te blokkeren en er voor te zorgen dat er vanaf dan alleen nog maar verbetering kon komen en geen verslechtering meer[58]. Voor de geschillenregeling betrof dit de suggestie dat de consensus, nodig voor het goedkeuren van de panelrapporten, moest worden afgeschaft. Maar dit was enkel een suggestie, in principe confirmeerden de landen nog steeds hun trouw aan het consensus beginsel. Het toonde aan dat de procedure hoog op de politieke agenda stond. In de praktijk kwam er echter van al deze voorstellen niet veel in huis. Uiteindelijk beseften de lidstaten dat alleen een nieuwe onderhandelingsronde soelaas zou brengen. In het midden van de jaren tachtig was het namelijk duidelijk geworden dat de zaak in het slop zat. De cases, die ondertussen aan bod waren gekomen, toonden de hiaten aan in de procedure en een comité, samengeroepen door directeur-generaal Arthur Dunkel, beklemtoonde de noodzaak van verdere liberalisering en de problemen van de sluipende handelsbelemmeringen. Bij dit alles werd er in 1984 een nieuwe Amerikaanse Handelswet met vele anti-GATT maatregelen goedgekeurd. Na heel wat voorbereidend werk en informele onderhandelingen besliste men uiteindelijk een Ministeriële bijeenkomst in Punta Del Este bijeen te roepen om de agenda te bepalen. Op 20 november 1986, de laatste dag van de vergadering, zou de Uruguay Ronde worden opgestart[59].

De Uruguay Ronde werd opgevat als één van de grootste ooit. Tijdens de speciale zitting van 15 tot 20 september 1986 werd de prestigieuze agenda vastgelegd. Deze bevatte een nieuw element, namelijk de handel in diensten, en een oud element inzake de handel in goederen. Verder werden er nog tal van onderwerpen besproken waaronder een effectievere manier van besturen van de GATT en de geschillenregeling[60]. Het gaf aan dat de Uruguay agenda een poging inhield om de balans van rechten en plichten in het GATT akkoord te herstructureren. Regeringen hoopten hierbij dat een sterkere en meer effectievere GATT genoeg economische voordelen zou genereren zodat de groeiende anti-GATT krachten zouden kunnen worden gestopt. Dit betekende echter dat er tegelijkertijd een sterkere discipline nodig was. Het wettelijk systeem van de GATT zou dus moeten worden versterkt. De rol van de geschillenregeling hierin viel niet meer te ontkennen. De onderhandelingen over de geschillenregeling gingen mede daardoor ook vrij goed vooruit. In de herfst van 1987 kon de voorzitter van de groep die onderhandelde over de geschillenregeling, al stellen dat zij dicht bij een consensus stonden. Er werd onder andere gediscussieerd over manieren om van de positieve consensus af te raken, door iedereen behalve de betrokken partijen te laten meestemmen; het vaststellen van tijdslimieten; een legalistisch of een diplomatiek karakter van de geschillenregeling; het al dan niet bindend maken van de beslissing van het panel en de problemen rond sectie 301 van de Amerikaanse handelswet[61]. Het mag worden gezegd dat de VS een paard van Troje had binnengebracht in de onderhandelingen. De nieuwe handelswet van 1988 met een uitbreiding van sectie 301, die in al 1974 voor zoveel ophef had gezorgd, werd ook deze keer niet licht opgevat door de leden van de GATT. We bekijken hierna wat deze sectie 301 juist inhoudt.

Zoals hierboven reeds werd besproken had de VS al sinds de jaren zeventig een gevoel van wantrouwen ten opzichte van de regels van de GATT. Ze was niet effectief genoeg in het beschermen van hun nationale belangen. Dit idee groeide nog gedurende het begin van de jaren tachtig. Mede door een groot Amerikaans tekort op de handelsbalans, werd er stilaan vanuit gegaan dat een unilaterale aanpak misschien wel beter kon zijn. Dit beleid hield in dat de regering, omwille van de toenmalige onevenwichtige situatie, het recht in eigen handen kon nemen om deze situatie recht te trekken[62]. De Omnibus Trade and Competitiveness Act van 1988 waarin de president en zijn administratie een onderhandelingsmandaat kregen voor de Uruguay Ronde bevatte reeds een grote intensifiëring van de druk om vergeldingsmaatregelen te gebruiken als een middel in de handelsdiplomatie. Sectie 301 werd daarom veel strikter ingevuld en in groter detail uitgewerkt. Er kwamen zelfs aanvulling met een super en een special section 301. We zullen echter eerst dieper ingaan op de werking van sectie 301. Zij zal namelijk een belangrijke invloed uitoefenen op de uiteindelijke samenstelling van de DSU[63].

Volgens het officiële Amerikaanse standpunt is sectie 301 gewoon een maatregel die haar regering dezelfde mogelijkheden verschaft als haar buitenlandse handelspartners. Het grote probleem van de Amerikaanse handelspolitiek, maar ook van andere beleidstakken, is het feit dat de regering tot op zeer grote mate afhankelijk is van het Congres. De meeste beslissingen moeten eerst worden goedgekeurd vooraleer ze kunnen worden uitgevoerd. In andere landen heeft de regering een grotere beleidsvrijheid om dringende beslissingen te nemen. De beleidsvrijheid waar het hier over gaat ligt dan meer precies in het nemen van vergeldingsmaatregelen. Ook al heeft de president zekere mogelijkheden om dit toe te passen, dit is zeker niet algemeen en soms is de wettelijke basis ook te klein om zich op te kunnen baseren. Als we de sectie samenvatten, vinden we de volgende procedure.

De Amerikaanse handelsvertegenwoordiger[64] heeft het initiatiefrecht om een onderzoek volgens sectie 301 te beginnen. Dit kan gebeuren op basis van een petitie, van een private partij of partijen, of op eigen initiatief. Binnen de 45 dagen beslist hij of er een onderzoek komt. Dit zijn vrij informele onderzoeken. De private partijen krijgen de mogelijkheid om hun mening te zeggen. In 1988 werd het statuut van sectie 301 in twee delen gesplitst. Sectie 301(a) betreft alle oneerlijke praktijken waarbij verplichte actie nodig is en sectie 301(b) betreft zaken waarbij willekeurige actie mogelijk is. Bekijken we eerst sectie 301(a): deze betreft elke actie van een buitenlandse regering die de handelsbelangen van de VS op enige wijze schade toebrengt. Dit betekent meer precies dat het hier gaat over elke praktijk die de VS op enige wijze in hun verwachtingen tegenwerkt. Het maakt dus niet uit of de praktijk in kwestie werkelijk een handelsakkoord schendt. Na het onderzoek hierover moet de USTR consultaties aangaan met het betrokken land. Als deze onderhandelingen geen aanvaardbare oplossing bieden, kan de handelsvertegenwoordiger de geschillenregeling van het betrokken akkoord opstarten. Niet later dan 18 maanden na het opstarten van deze procedure moet de USTR een balans opmaken van de zaak waarin hij nagaat of de praktijk de wettelijke regels van de Verenigde Staten schendt. Als dit zo is, dan moet de vertegenwoordiger tegelijkertijd bepalen welke actie er moet worden ondernomen. Er is geen vergeldingsmaatregel noodzakelijk als de internationale geschillenregeling in het nadeel van de VS oordeelt, als de beklaagde staat de denkwijze van de VS volgt en conform hiermee maatregelen neemt of als de andere staat de VS vergoedt met voldoende compenserende middelen in de vorm van handelsvoordelen voor andere goederen of diensten. In alle ander gevallen is de vergelding verplicht maar wel onderhevig aan de specifieke voorwaarden van de president. Als er geen duidelijk akkoord is over de compenserende maatregelen of over de aanpassing van de schendende maatregel dan heeft de Verenigde Staten verscheidene opties om zelf retorsiemaatregelen te nemen. Deze maatregelen moeten wel evenredig zijn met de geleden schade. Buitenlandse handelspraktijken die sectie 301(a) niet schenden kunnen des al niet te min toch nog sectie 301(b) schenden. Dit gebeurt als ze onredelijk of discriminerend zijn en de Amerikaanse handelsbelangen schaden of beperken[65]. Als men straks de geschillenprocedure onder de WTO bekijkt, zal men opmerken dat deze procedure gelijkenissen vertoont.

Als men deze sectie bestudeert, ziet men dat de president eigenlijk niet verplicht is om vergeldingsmaatregelen door te voeren. Maar het feit dat het Amerikaanse Congres dit zo duidelijk inschreef zette de andere lidstaten toch op hun achterste poten. Zij vreesden dat de Amerikanen jaren van gemiste retorsiemaatregelen zouden willen inhalen als een sterk signaal naar hun bevolking en het Congres. De super section 301[66] en de special section 301[67] versterkten deze angst nog. Toen de problemen rond de Amerikaanse handelswet werden besproken in de GATT, waren de meeste landen het er dan ook over eens dat dit een zware bedreiging was voor het handelssysteem. De Verenigde Staten verontschuldigde zich echter niet en wierp op dat dit enkel een manier was om de aspecten die nog niet onder de GATT werden behandeld te regelen. Een mooiere hefboom voor het herlanceren van onderhandelingen over de geschillenregeling in de Uruguay Ronde hadden de Amerikanen zich waarschijnlijk niet kunnen inbeelden[68].

Ondertussen waren de meeste regeringen overtuigd geraakt van het belang van deze Ronde. Toch moet worden gezegd dat hij zeer moeizaam vooruit ging. Pas in Augustus 1988 kreeg de Amerikaanse regering officieel een onderhandelingsmandaat van het Congres. Uiteindelijk werd er een poging gedaan om een doorbraak te forceren met het aankondigen van een Ministeriële Conferentie in Montréal. De onderhandelingen over de geschillenregeling in aanloop van deze Ministeriële Conferentie verliepen vrij vlot.

In het begin van 1988 werd het, mede omwille van de problematiek rond sectie 301, duidelijk dat de onderhandelingen over Dispute Settlement konden worden opgesplitst in twee soorten. Het eerste waren de veranderingen aan de procedure, het tweede was een compleet nieuwe procedure. Het leek de meeste deelnemers echter logischer de eerste te proberen omdat hierover meer consensus bestond en omdat de tweede veel meer onderhandelingsruimte nodig had. Deze kijk op de onderhandelingen werd omgezet in een non-paper van het secretariaat en later, in licht gewijzigde vorm, in een voorstel van Mexico. Dit werd zeer goed onthaald, maar de grootste pijnpunten werden ondanks suggesties nog steeds niet opgelost. Op basis hiervan werd er verder onderhandeld. Uiteindelijk werd op 22 november een tekst vastgelegd die heel wat onderwerpen oploste, met uitzondering van de volgende twee: de overeenstemming met de binnenlandse wetgeving en de problemen rond het aannemen van het panelrapport, al dan niet met consensus. De dingen waarover wel een overeenkomst was bereikt, waren: tijdslimieten voor consultaties, de mogelijkheid voor conciliatie en arbitratie als een alternatief voor de panelprocedure, de consistentie van bilaterale en arbitraire oplossingen met de GATT, de oprichting van een panel ten laatste op de tweede vergadering van de Raad na de aanvraag, standaard afspraken voor de referentietermen, expliciete tijdslimieten voor de verschillende onderdelen van het werk van een panel, legaal advies voor ontwikkelingslanden die verwikkeld waren in een dispuut, en een algemene limiet van 15 maanden unless agreed to by the parties voor het hele proces. De twee elementen waar nog geen overeenstemming over was bereikt, zouden moeten worden opgelost in het tweede deel van de Ronde[69].

De pogingen om deze eerste beslissingen reeds te laten doorvoeren en goedkeuren via de Midterm Meeting in Montréal mislukte volledig[70], voornamelijk omdat er geen akkoord kon worden bereikt inzake landbouw. Landen die dit belangrijk vonden, weigerden nog verder te onderhandelen over de andere onderwerpen of deze door te voeren. In Midterm Meeting kwam er daarom totaal geen akkoord uit de bus. Na Montréal begrepen de grootste handelsblokken echter dat ze dit spelletje niet konden volhouden. Zo werd dan toch, later dan verwacht, een akkoord verkregen op de moeilijkste punten die besproken waren geweest in Montréal. Als dit eenmaal was gebeurd, konden de akkoorden die ook in de andere onderhandelingsgroepen waren bereikt toch nog worden doorgevoerd in april 1989[71].

Het is pas na dit jaar dat de andere landen begrepen dat het unilateralisme van de Verenigde Staten slechts kon worden opgelost met drastische veranderingen, maar het zou nog tijd vergen vooraleer dit effectief in de akkoorden zichtbaar werd. De overeenkomst die werd onderhandeld in de aanloop naar de Ministeriële Conferentie in Brussel loste de hoofdproblemen van de positieve consensus, de unilaterale actie zichtbaar in sectie 301 en de non-violence complaint niet op. Ook in Brussel kon er geen akkoord worden bereikt. Het enige besluit dat werd genomen, was dat de landen meer tijd kregen “to reconsider and reconcile their positions in some key areas of the negotiations”. En dit was wat gebeurde. Na een paar maanden rust, slaagde Arthur Dunkel erin om de Ronde weer te laten starten. De Uruguay Ronde was gered[72]. Er werd hard onderhandeld tussen juni en december 1991 en het resultaat mocht er zijn. Op de meeste vlakken werd een akkoord verkregen. Voor de geschillenregeling betrof het een Understanding die zijn voorgaande niet kende. Het belangrijkste element dat erin werd afgeschaft was de positieve consensus. Dit was een voorstel dat een jaar ervoor nog onmogelijk scheen. Een complete tekst werd toegevoegd aan de “Dunkel Draft” van december 1991[73]. Deze tijdelijke tekst nam alle akkoorden van alle werkgroepen samen om ze te lanceren voor een laatste ronde onderhandelingen. Hier werd de World Trade Organization[74] en de Agreement on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes geboren.

In 1992 en begin 1993 werd al een poging ondernomen om de Ronde tot een definitief einde te brengen, maar dit lukte niet meteen. Vooral de landbouwproblematiek zat hier voor iets tussen. De geschillenregeling zoals ingeschreven in de Dunkel Draft werd niet meer echt veranderd. De belangrijkste knopen waren doorgehakt en zouden niet meer opnieuw worden genegotieerd. Uiteindelijk werd er na nog een moeilijk en lang jaar 1993 een punt gezet achter de Uruguay Ronde. De Wereldhandelsorganisatie en het handelssysteem dat eraan vastzat werd ondertekend op 15 april 1994 in Marrakech, Marokko[75]. Na deze vrij uitgebreide geschiedenis vragen we ons af hoe de DSU er vandaag uitziet. Dit bespreken we in de volgende paragraaf.

1.3.3. De geschillenregeling ten tijde van de World Trade Organization

De geschillenregeling is een complex maar werkbaar instrument geworden dat ondertussen al verscheidene jaren het handelssysteem met succes heeft kunnen reguleren. We concentreren ons nu op de concrete procedure. In bijlage 3 staat een schematische voorstelling van haar werking.

Om te beginnen zijn er een paar principes van de DSU die men moet kennen vooraleer men de procedure kan begrijpen. Het eerste betreft het belangrijkste orgaan van de procedure. Dit orgaan noemt men het Dispute Settlement Body (DSB) of het geschillenregelingsorgaan[76]. De DSB neemt de belangrijkste beslissingen en kan dus gelijk gesteld worden met de Uitvoerende Raad bij de GATT, toch wat betreft zijn verantwoordelijkheden op het vlak van geschillen. Het orgaan bestaat uit alle leden van de WTO. Dat is belangrijk omdat de lidstaten zo worden betrokken bij alle beslissingen. Wat zijn nu deze beslissingen? Niet alleen de samenstelling van de panels, de goedkeuring van haar rapporten en deze van het beroepsorgaan, maar ook het toezicht op de werking van de procedure en de naleving van de besluiten en aanbevelingen die in het kader daarvan worden genomen, zijn beslissingen die door het orgaan worden behandeld. De DSB is daarmee bevoegd voor de belangrijkste aspecten van alle geschillenregelingen die in de WTO kunnen voorkomen.

Het tweede principe is dat de procedure geen nieuwe rechten en plichten voor de WTO-leden kan creëren[77]. De beslissing hierover wordt enkel bij consensus gemaakt. Dit werd aanzien als één van de grote pijnpunten die doorheen de onderhandelingen steeds weer naar boven kwam. Dit betekent dat landen geen schrik moeten hebben dat de geschillenregeling hen iets kan opleggen waar zij in principe niet van te voren al hebben mee ingestemd in de onderhandelingen[78]. Het derde principe betreft de termijnen. Deze moeten strikt worden gevolgd en zorgen ervoor dat de procedure niet eindeloos kan worden gerokken. Dit is zeer belangrijk voor de nagestreefde rechtszekerheid en voorspelbaarheid van het WTO systeem[79].

De geschillenregeling zelf bestaat uit verschillende stappen[80]. De eerste wordt gevormd door consultaties[81]. Dit is een regel die ook reeds vroeger werd gevolgd. Het gaat erover dat als een lidstaat een andere lidstaat aanklaagt hij dan eerst de moeite moet doen om het probleem uit te klaren via gesprekken. Men kan hier spreken van een soort overleg of onderhandelingen. Deze consultaties zijn, zoals de volledige procedure, aan strikte tijdslimieten gebonden. De maximumtijd is zestig dagen. Deze consultaties worden binnen de WTO als zeer belangrijk aanzien omdat zij prefereren dat landen beter hun geschillen op deze manier uitklaren dan via de panelprocedure. De tweede stap volgt op het niet oplossen van het probleem via consultaties of als de aangeklaagde staat niet reageert op de aanvragen om tot consultaties over te gaan. Zij bestaat uit het aanvragen, door de aanklager, van een panel bij het geschillenregelingsorgaan. Men moet hier opmerken dat de aanklager niet verplicht is deze stap te zetten. Hij is volledig vrij in het opstarten van deze procedure[82].

De derde stap bestaat uit de oprichting van het panel[83]. We mogen hier zeker de tweede en de derde stap niet gelijk stellen. Hier valt op te merken dat de positieve consensus in de DSB is omgedraaid in een negatieve consensus. Dit wil zeggen dat de oprichting van een panel niet meer afhankelijk is van de steun van alle lidstaten maar altijd wordt toegestaan, tenzij de lidstaten in een zogenaamde negatieve consensus gezamenlijk beslissen om het panel niet op te richten. Het aangeklaagde land kan de oprichting wel één keer blokkeren, maar bij een tweede vraag moet ze toch worden toegelaten. Dit is een grote overwinning voor de onafhankelijkheid van de procedure. Men kan wel in onderling overleg beslissen om geen panel op te richten, maar om over te gaan tot bemiddeling[84]. Als er toch voor een panel wordt gekozen, zal dit bestaan uit experts die onafhankelijk van het belang van de lidstaten, optreden. Een panel kan bestaan uit drie tot vijf mensen. Als er ontwikkelingslanden in het dispuut zijn betrokken, kan er op vraag van het ontwikkelingsland minstens één expert van een ontwikkelingsland worden aangeduid[85]. De vierde stap bestaat uit het opstellen, door het panel, van een rapport dat de DSB moet adviseren omtrent het geschil. Dit wordt heel mooi uitgedrukt in artikel 11 van de DSU. Deze stelt dat:

The function of the panel is to assist the DSB in discharging its responsibilities under this understanding and the covered agreements. Accordingly, a panel should make an objective assessment of the matter before it, […] and make such other findings as will assist the DSB in making the recommendations or in giving the rulings provided for in the covered agreements…[86]

Dit rapport wordt opgesteld via een strikte procedure waarin alle partijen hun zeg kunnen doen en de experts iedereen mogen consulteren die ze willen. Het is de bedoeling dat dit rapport ook een suggestie doet aangaande de oplossing van het geschil. Het panel heeft hiervoor zes maanden de tijd, maar er kan een kortere of een langere procedure worden aangevraagd in uitzonderlijke omstandigheden. De uiteindelijke tijdsduur kan variëren tussen drie en negen maanden[87].

De volgende stap bestaat uit de bespreking en de goedkeuring van het rapport door het geschillenregelingsorgaan. Dit kan maar ten vroegste gebeuren twintig dagen nadat de partijen van het geschil dit rapport hebben ontvangen. Daardoor kunnen zij hun opmerkingen nog aan het orgaan mededelen. De DSB heeft dan 60 dagen de tijd om het rapport goed te keuren. Dit gebeurt wederom via de negatieve consensus[88]. Het is zeer belangrijk dat de goedkeuring van het rapport bijna automatisch gebeurd. Dit geeft de geschillenregeling een grote vorm van autonomie en de lidstaten een zekerheid. Het kan wel zijn dat één van de partijen beslist om beroep aan te tekenen tegen het rapport. Dit is stap zes. Dit houdt in dat een beroepsorgaan binnen de zestig dagen een definitief oordeel over het geschil uitspreekt. Dit beroep kan echter alleen betrekking hebben op het panelrapport en haar inhoud. Het beroepsorgaan is niet ad hoc samengesteld maar is een permanent orgaan. Het probleem van het beroep is dat dit een serieus risico inhoudt, omdat de conclusies van het beroepsorgaan, eens ze aanvaard zijn door de DSB, onvoorwaardelijk door de betrokken staten moeten worden aanvaard[89].

De zevende en voorlaatste stap betreft de uitvoering van dit rapport. Dat wil zeggen dat de aangeklaagde partij binnen de dertig dagen na goedkeuring van het rapport door de DSB aangeeft hoe zij deze aanbevelingen zal uitvoeren. Is het niet mogelijk om dit binnen deze periode te doen, dan kunnen de betrokken staten onderling onderhandelingen aangaan over compensaties[90]. Als het echter zo is dat de aangeklaagde staat de aanbevelingen niet volgt dan kan de aanklagende staat aan het geschillenregelingsorgaan de toestemming vragen om retorsiemaatregelen te nemen. Dit is de achtste stap. Deze vergeldingsmaatregelen kunnen bestaan uit het terugtrekken van concessies of van GATT-verplichtingen. De DSB moet hierover na ten laatste dertig dagen een uitspraak doen. Er is wel nog een mogelijkheid tot arbitrage over de omvang van de maatregelen via de directeur-generaal van de WTO[91]. Hier zit een hiaat in de DSU dat later nog voor problemen zal zorgen[92].

Deze procedure ziet er op het eerste gezicht vrij duidelijk uit, met een zekere vooruitgang naar het meer juridische en minder diplomatieke systeem. Toch zijn landen weer sinds een hele tijd bezig met onderhandelingen over de aanpassing van deze procedure. Deze afspraak tot onderhandelen was reeds gemaakt bij de oprichting van de WTO. Hierdoor zijn de lidstaten al in 1997 begonnen met een herziening van de Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes. Er is echter nog steeds geen oplossing uit de bus gekomen. In 2000 zijn de onderhandelingen gekoppeld aan de Doha Development Agenda, dat is de laatste nieuwe onderhandelingsronde in de WTO. Zo probeert men toch nog een doorbraak te forceren[93].

2. Theoretisch kader

Nadat in het vorige hoofdstuk de historische en huidige situatie werd geschetst, kan men overgaan tot de kern van dit werk: het theoretisch kader. Hierin zullen vier theorieën in elkaar worden gepast tot één onderzoeksmodel. Dit dient om een hypothese over onze onderzoeksvraag te construeren, die we nadien aan de cases, uit het derde deel, zullen toetsen. De theorieën zullen besproken worden in vijf onderdelen. De eerste theorie, onder de titel functionaliteit van de flexibiliteit, is voornamelijk gebaseerd op het artikel van Rosendorff en Milner[94]. De tweede theorie aangaande de strategische gevolgen van het Two-Level game, zal hoofdzakelijk steunen op het artikel van Putnam[95] en het artikel van Moravcsik uit het verzamelwerk van Evans, Jacobson en Putnam[96]. De derde theorie betreffende de dwingende internationalisering en haar gevolgen, en de vierde theorie aangaande de preferentievorming, zal worden besproken op basis van het artikel van Frieden en Rogowski[97], en hoofdstuk twee uit het boek van Milner[98]. Tot slot worden de vier onderdelen in één onderzoeksmodel samengevat.

2.1. Functionaliteit van de flexibiliteit

2.1.1. Theoretisch gedeelte

De algemene gedachte waarmee het artikel van Rosendorff en Milner start, is dat het succes van een internationale akkoord afhangt van hoe het intern is opgebouwd. Deze structuur wordt bepaald door haar leden. In dit geval wordt uitgegaan van een handelsakkoord, gesloten tussen staten en met als doel handelsliberalisering. Deze drie elementen, een handelsakkoord, tussen staten, met als doel de vrijmaking van de handel, zijn belangrijk om een inzicht te verwerven in de opbouw van de theorie.

De auteurs merken op dat internationale akkoorden gemeenschappelijke kenmerken bezitten, en één daarvan, tevens het hoofdthema van het artikel, is de safeguard clause of de escape clause, verder ook wel veiligheidsclausule of ontsnappingsclausule genoemd. De definitie die wordt gegeven, is de volgende:

(…) any provision of an international agreement that allows a country to suspend the concessions it previously negotiated without violating or abrogating the terms of the agreement[99].

Men kan dus met deze clausule een akkoord of onderdelen ervan niet naleven zonder daarom het akkoord te schenden. De voorwaarde is wel dat er een bepaalde kost voor wordt betaald. Meer concreet zou men de ontsnappingsclausule kunnen bekijken als een uitzondering op de algemene handelsliberaliserende regel. De gevolgen van zo’n safeguard clause zijn dan tweeërlei[100]. Enerzijds zal een land dat wordt geconfronteerd met een sterke binnenlandse vraag om protectionistische maatregelen, kunnen gebruik maken van deze clausule waardoor de flexibiliteit van het akkoord vergroot. Anderzijds zou het gebruik ervan het handelsliberaliserend effect en de geloofwaardigheid, dus de functionaliteit, van het akkoord kunnen verminderen. Het wordt hier reeds duidelijk dat deze twee gevolgen een dilemma bevatten. De flexibiliteit van het akkoord zal daarom steeds worden afgezet ten opzichte van zijn functionaliteit.

Het principe van een vrijhandelsovereenkomst is dat er een betere allocatie komt van zowel producten als kapitaal. In een grote ééngemaakte markt zal iedereen aan de beste voorwaarden kunnen produceren en consumeren. In de ogen van de econoom wordt iedereen daar beter van[101]. Maar hier gaat het niet over een economische maar over een politieke rationaliteit. Want ook al wordt iedereen hier in theorie wel beter van, het is al lang geweten dat dit, zeker tijdelijke, nadelen met zich meebrengt