De zelfgeorganiseerde uitbreiding van
referentienormen door het Grondwettelijk Hof

 

Stefan Polakiewiez

Scriptie voorgelegd aan de Faculteit Rechten

Universiteit Antwerpen

Academiejaar 2006-2007

Derde Licentiaat Rechten

 

home lijst scripties  

 

 

Hoofdstuk 1. Toelichting en afbakening van de probleemstelling

 

Hoofdstuk 2. Nogmaals over dualisme, monisme en het primauteitsbeginsel

    Afdeling 2.1: Dualisme

    Afdeling 2.2: Monisme

    Afdeling 2.3: Het primauteitsvraagstuk

 

Hoofdstuk 3. Genese van het diffuus en centraal systeem van grondwettelijke controle

    Afdeling 3.1: Het diffuus systeem

    Afdeling 3.2: Het centraal systeem

 

Hoofdstuk 4. Evolutie van de internationale referentienormen van het Grondwettelijk Hof

    Afdeling 4.1: Eerste fase (1980-1989): beperkte toetsing aan bevoegdheidsverdelenderegels

    Afdeling 4.2: Tweede fase (1989-2003): verruimde toetsing op basis van art. 10 G.W. en art. 11 G.W.

    Afdeling 4.3: Derde fase (2003-heden): de aanloop naar verruimde toetsing bij analogie

 

Hoofdstuk 5. Het systeem en de problematiek van analoog verbindende verdragsbepalingen

    Afdeling 5.1: Methodiek van de analoge toetsing

    Afdeling 5.2: De catalogus internationale referentienormen blijkens de electronische registers van het Grondwettelijk Hof

    Afdeling 5.3: Beknopt overzicht van analoog getoetste internationale grondrechten

    Afdeling 5.4: De crux: het Belgische hybride toetsingssysteem

    Afdeling 5.5: Enkele kanttekeningen bij het systeem van analoge toetsing

        5.5.1 Samenloop van grondrechten

        5.5.2 Recuperatie uit het gemeenschapsrecht en verzoenende lezing

        5.5.3 In strijd met artikel 142 G.W. ?

        5.5.4 In strijd met het grondwettelijk beginsel van diffuse toetsing ?

 

Hoofdstuk 6.  De onaangepastheid van de huidige grondrechtencatalogus als verantwoording van analoge toetsing ?

    Afdeling 6.1: Een onvolledige catalogus

    Afdeling 6.2: Een gedateerde catalogus

    Afdeling 6.3: Een onzeker codificatieproject

 

Hoofdstuk 7.  Algemeen besluit

 

Bibliografie

 

 

Hoofdstuk 1. Toelichting en afbakening van de probleemstelling

 

1. Het uitgangspunt van de verhandeling betreft een studie van de zelfgeorganiseerde uitbreiding van referentienormen door het Grondwettelijk Hof. De klemtoon ligt op de uitbreiding van de bevoegdheid tot een voor België verbindende verdragsbepaling, wanneer deze bepaling analoog is aan grondwettelijke waarborgen. Deze specificieke - zelfgeorganiseerde - bevoegdheidsuitbreiding ligt vervat in arrest nr. 136/2004 van 22 juli 2004.[1] De recent ontwikkelde toetsingstechniek van het Grondwettelijk Hof moet evenwel in de context van een reeks constitutionele, legistieke en jurisprudentiële ontwikkelingen worden beschouwd.

2. Het belang van referentienormen mag niet worden onderschat. Wie de bevoegdheid heeft om aan fundamentele rechten en vrijheden te toetsen, beweegt zich rechtstreeks of onrechtstreeks in de grondwettelijke ruimte, want grondrechtenbescherming situeert zich tegelijk op internationaal, supranationaal en nationaal-grondwettelijk niveau. De toegang tot deze moeilijk af te bakenen grondwettelijke ruimte moet worden beperkt; de betreders zullen onvermijdelijk aan vorm van grondwetsinterpretatie doen.

3. In het tweede hoofdstuk behandelen wij de beginselen van het dualisme, monisime en de primauteit van internationaal recht. Het derde hoofdstuk geeft een rechtsvergelijkende genese weer van het diffuus en centraal toetsingssysteem. In hoofdstuk vier bespreken wij de evolutie van de internationale referentienormen waaraan het Grondwettelijk Hof toetst. Vervolgens wordt in hoofdstuk vijf het systeem van de analoge toetsing toegelicht en kritisch onderzocht. Het zesde en voorlaatste hoofdstuk poogt de analoge toetsing te verantwoorden in functie van de onaangepaste staat van de huidige Belgische grondrechtencatalogus. De verhandeling wordt afgesloten met een algemeen besluit dat de voornaamste conclusies en eigen stellingen synthetiseert.

 

 

Hoofdstuk 2. Nogmaals over dualisme, monisme en het primauteitsbeginsel

 

4. De vraag naar de inroepbaarheid van verdragsbepalingen in de nationale rechtsorde betreft de mogelijkheid voor de nationale rechter om bij het beslechten van een geschil een verdragsbepaling toe te passen.[2] Deze toepassing is afhankelijk van het inroepbaarheidssysteem (monistisch / dualistisch) dat op het nationale niveau van kracht is. Hieronder wordt eerst het dualisme toegelicht en vervolgens het monisme en de functie van de theorie van de directe werking. Het vraagstuk over de primauteit van internationaal recht wordt afzonderlijk behandeld.

 

 

Afdeling 2.1: Dualisme

 

5. Het dualisme werd ontwikkeld door de Duitse jurist Heinrich Triepel (1868 - 1946) en de Italiaanse jurist Dionisio Anzilotti (1869 -1950).[3] De dualistische leer is geïnspireerd door nationalistische opvattingen en beoogt de nationale rechtsorde te isoleren tegen de invloed van het internationaal recht. Het is dan ook geen toeval dat de theorie van het dualisme ontsond in het 19de eeuwse Duitsland en Italië. Een periode waarin beide staten politieke en militaire moeilijkheden ondervonden om hun soevereiniteit te bewaren.

6. Volgens de dualistische leer zijn de internationale en de nationale rechtsordes gescheiden rechtssystemen. In die optiek kan een verdragsbepaling in het nationale rechtssysteem slechts juridisch van kracht zijn nadat het onrechtstreeks in het nationaal recht is omgezet door de nationale wetgever.[4] Op basis van de zogeheten transformatieleer moet elke verdragsbepaling inhoudelijk worden omgezet naar nationale wetgeving.[5] Een (merkwaardig) neveneffect is dat op basis van het lex posterior-beginsel, latere nationale wetgeving voorrang heeft op het getransformeerd verdrag. Incorporatie zonder transformatie is in een dualistisch systeem echter niet uitgesloten (bv. door het aannemen van een wet waarin verwezen wordt naar de betrokken verdragsbepalingen).

7. Interessant is de visie van de Britse jurist Philip Allott, die het dualisme mede verantwoordelijk acht voor de ordeloosheid en onrechtvaardigheid in de internationale gemeenschap: "The legal discontinuity between international law and municipal law (...) explains the otherwise mysterious fact that governments behave externally in ways which would be inconceivable internally: bringing about human deaths by the million as a matter of policy or contriving and condoning social injustice on a vast scale because of considerations of sovereignty, independence, sovereign equality, and domestic jurisdiction."[6]

 

 

Afdeling 2.2: Monisme

 

8. Het monisme baseert zich op één rechtsorde, waar zowel het internationaal als nationaal recht deel van uitmaken.[7] De door de wetgevende macht goedgekeurde[8] verdragen moeten dus niet (onrechtstreeks) worden omgezet door de wetgever om deel uit te maken van het nationaal recht. Zoals gekend heeft het Belgische Hof van Cassatie in het arrest-Le Ski voor een monistisch systeem gekozen met primauteit van het internationaal recht: "Wanneer er een conflict bestaat tussen een internrechtelijke norm en een bij verdrag bepaalde internationaalrechtelijke norm, die rechtstreekse gevolgen heeft in de interne rechtsorde, moet de door het verdrag bepaalde regel voorgaan, aangezien deze voorrang volgt uit de aard zelf van het bij verdrag bepaald internationaal recht."[9]

9. Wanneer het verdrag mensenrechten bevat die ontegensprekelijk van toepassing zijn op de burger als rechtssubject, is de inroepbaarheid van deze verdragsbepalingen in de regel niet vereist: "De verdragspartijen hebben tegenover de andere verdragspartijen de verplichting aangegaan [deze rechten] niet te schenden. Hoe zij deze verplichting nakomen is in de regel geen zaak van internationaal recht. De verdragspartijen hebben niet ipso facto de verplichting aangegaan om hun nationale rechters ermee te gelasten het genot van [deze rechten] te verzekeren, laat staan om hun rechters toe te laten hun nationale wetgeving terzijde te stellen wanneer zij deze strijdig achten met verdragsbepalingen."[10]

10. In het Belgische monisme wordt een verdrag rechtstreeks geïncorporeerd (d.w.z. zonder onrechtstreeks omzetting door de wetgever) indien aan de vereisten van internationaal[11] en grondwettelijk[12] recht is voldaan. De leer van het monisme betekent niet dat alle bepalingen van internationaal recht automatisch van kracht zijn in de nationale rechtsorde. Een cruciaal onderscheid wordt gevormd door verdragsbepalingen met directe werking en verdragsbepalingen zonder directe werking.[13]

11. In een monistisch stelsel betekent het predicaat "direct" of "rechtstreeks" dat het verdrag rechtstreeks wordt geïncorporeerd zonder omzetting door een wetgevende vergadering. Verdragen die uitsluitend betrekking hebben op de inter-etatische verhoudingen van de verdragspartijen behoeven geen interne werking. De problematiek van de directe werking stelt zich dus niet bij dit type van verdragen (bv. militaire verdragen die zich niet tot de rechtsonderhorige richten).

12. Verdragsbepalingen zijn in het nationaal monistisch systeem rechtstreeks inroepbaar indien aan twee voorwaarden wordt voldaan:

1) Incorporatie van het verdag in de nationale rechtsorde (cfr. bekrachting, publicatie, etc).

2) De verdragsbepaling is voldoende volledig en duidelijk (= self-sufficient). Hierdoor kan de nationale rechter de verdragsbepaling toepassen zonder dat de nationale wetgever de bepaling moet preciseren. Deze voorwaarde wordt door het Hof van Cassatie expliciet opgelegd in het arrest Thonon van 21 april 1983.[14]

13. Belangrijk is dus de wijze waarop verdragsbepalingen worden geformuleerd. Een onrechtstreeks geïncorporeerde verdragsbepaling zal slechts door de rechter kunnen worden toegepast indien de gehanteerde formuleringen zich daartoe lenen.[15] Centraal staat hierbij de vraag of de verdragsbepaling voldoende volledig en duidelijk geformuleerd werd (zodanig dat het optreden van de wetgever ter vervollediging of verduidelijking niet vereist is). Indien dit het geval is, dan is de verdragsbepaling "self-sufficient".[16] "Directe" of "rechtstreekse" werking is dus een kwestie van incorporatie zonder wetgevend optreden (wat in ons land aanvaard wordt op basis van het Le Ski-arrest).

 

 

Afdeling 2.3: Het primauteitsvraagstuk

 

14. De vraag naar de pimauteit van internationaal recht is ruimer gesteld de vraag naar de hiërarchische verhouding (de zgn. Stufenbau) tussen nationaal (grondwettelijk) recht en internationaal recht. Het vraagstuk kan aan de hand van de rechtslogica slechts gedeeltelijk worden opgelost. Politieke filosofie[17] en rechtsfilosofie[18] zijn onontbeerlijk om een nauwkeurig antwoord te formuleren. Wij beperken ons desondanks tot een eenzijdige juridische analyse.

15. Het dualisme is niet compatibel met het primauteitsbeginsel. In een dualistisch rechtsbestel moet de verdragsbepaling naar nationaal recht worden omgezet voordat het voor die rechtsorde interne betekenis kan hebben. De dualiteit tussen nationaal en internationaal recht sluit de primauteit van internationaal recht uit.

16. De primauteit van het internationaal recht is het corrolarium van het monisme. Ofschoon primauteit en monisme diep met elkaar vervlochten zijn, is het geen absoluut kenmerk van monisme dat internationaal recht een hogere rang bekleedt dan nationaal recht.[19] Het primauteitsvraagstuk kan in een monistisch systeem verschillende resultaten opleveren. F. RIGAUX maakt het onderscheid tussen volkenrechtelijk-monisme (primauteit van het internationaal recht) en staats-monisme (primauteit van het nationaal recht).[20] Het is in theorie namelijk niet uitgesloten dat in een monistisch rechtssysteem het nationaal (niet-grondwettelijk) recht hoger in rang staat dan het internationaal recht. Op dit punt stelt zich geen probleem tussen de visies van het Grondwettelijk Hof en het Hof van Cassatie. Ook het Grondwettelijk Hof erkent de voorrang van het internationaal recht boven de nationale wetgeving.[21]

17. Over de verhouding tussen de Grondwet en het volkerenrecht bestaan er wel meningsverschillen. Volgens het Hof van Cassatie heeft het EVRM voorrang op de Grondwet.[22] Ook de Raad van State volgt deze stelling.[23] De rechtsleer lijkt dit standpunt in ruime mate bij te treden.[24] Het Grondwettelijk Hof is niet geneigd om internationaalrechterlijke regels ongebreideld op de Grondwet te laten prevaleren.[25] Deze afwijkende houding blijkt onder meer uit een bijdrage van een voorzitter van het Grondwettelijk Hof, waarin deze stelt dat het internationaal recht geen verplichting inhoudt om internationale verdragen te doen primeren op het interne recht.[26]

18. Blijkens het Jaarverslag 2002 - 2003 van het Hof van Cassatie is het beginsel van de primauteit van het internationaal recht geen beginsel met grondwettelijke waarde, maar in werkelijkheid een rechtsbeginsel dat zijn oorsprong rechtstreeks in het internationaal recht vindt.[27] Deze stelling van ons hoogste rechtscollege is ongenuanceerd en onnauwkeurig. Wat bedoelen de opstellers van het jaarverslag ? Is de primauteit een Belgisch rechtsbeginsel of is het een rechtsbeginsel van internationaal recht ?

19. Ofschoon het Hof van Cassatie de Le Ski-leer in het voormelde jaarverslag de status van rechtsbeginsel toekent, is het volgens Voorzitter M. MELCHIOR van het Grondwettelijk Hof alleszins geen verplichting die uit het internationaal recht voortspruit. P. MARCHAL mag als voormalig eerste voorzitter van Hof van Cassatie dan wel poneren dat dit Hof geen wetgever is[28], maar bezwaarlijk kan worden ontkend dat de jurisprudentiële installatie van het monisme in ons land zodanig ingrijpend is dat het als wetgevend optreden kan worden beschouwd. De huidige voorzitter van het Hof van Cassatie, I. VEROUGSTRAETE, meent dat het behoud van de eigen onafhankelijkheid of die van de Gewesten en Gemeenschappen niet spoort met de toenemende macht van de internationale instellingen.[29] Het valt af te wachten of het Hof van Cassatie de geïdealiseerde primauteit van het internationaal recht voor herziening vatbaar acht.

20. In de zaak Costa / E.N.E.L. besloot het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat het gemeenschapsrecht voorrang heeft op het nationale recht van de lidstaten.[30] De leer van de voorrang van het Europees recht stoelt op het bijzonder karakter van de communautaire rechtsorde waarvan de regels in alle lidstaten eenvormig dienen te worden toegepast. De Europese Unie bekleedt vanwege haar sui generis structuur een bijzondere positie in het internationaal recht. De communautaire primauteit is een feit, maar hier kan niet uit worden afgeleid dat deze primauteit als een algemeen volkenrechtelijk beginsel moet worden gekwalificeerd. Het monisme wordt in tal van landen niet wordt gevolgd. De VSA blijft zich dualistisch opstellen en de Amerikaanse rechtbanken weigeren de primauteit van het internationaal recht te aanvaarden.[31] Het kwalificeren van de primauteit als een beginsel van internationaal recht staat gaat niet op wanneer verschillende verdragsstaten van de internationale gemeenschap - in het bijzonder het recht van de Verenigde Naties - deze primauteit niet erkennen.

 

 

Hoofdstuk 3. Genese van het diffuus en centraal systeem van grondwettelijke controle

 

21. De essentie van de toetsingsproblematiek betreft de vraag wie uitmaakt of een wet ongrondwettig is of niet: de wetgever zelf of de rechter ?[32] Door de rechtspolitieke keuze om een Grondwettelijk Hof in te richten, heeft de Belgische wetgever dit Hof aangeduid als de "bevoorrechte interpretator" van de grondwet.

22. In het Klassieke Griekenland was de graphai paranomon een middel om de wetgever aan te spreken indien de inhoud van een gelegifereerde norm ontwettelijk was.[33] De Romeinse senaat heeft wetten vernietigd omdat in de tekst een onwettig gebruik van geweld werd opgenomen.[34] Deze voorbeelden zijn natuurlijk onvergelijkbaar met ons modern rechtsbestel, maar ze tonen wel de relativiteit aan van de onschendbaarheid van de wet.

 

 

Afdeling 3.1: Het diffuus systeem

 

23. In een diffuus systeem wordt de bevoegdheid tot grondwettigheidscontrole toegekend aan alle rechters, ongeacht de rang die ze in de nationale juridische orde bekleden.[35] Dit systeem vindt haar oorpsrong in de Noord-Amerikaanse rechtspraak en heeft zich in de 19e eeuw in de meeste Zuid-Amerikaanse landen verder ontwikkeld.[36]

24. De zaak Marbury v. Madison (1803), wellicht het meest gekende arrest over judicial review, bevat de grondslag van diffuse grondwettigheidscontrole: "So if a law be in opposition to the constitution; if both the law and the constitution apply to a particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law, disregarding the constitution; or conformably to the constitution, disregarding the law; the court must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty." Grondwettelijke controle moet volgens Chief Justice Marshall als een essentiële taak van de rechterlijke macht worden beschouwd.[37]

25. Dit model kan enkel werken indien de voorrang van de Amerikaanse grondwet op de gewone wet aanvaard wordt. Reeds in 1795 (!) werd dit in de zaak Vanhorne's Lessee v. Dorrance bevestigd.[38] De primauteit kan niet in de Amerikaanse Grondwet van 1798 expressis verbis worden teruggevonden, maar het principe werd wel onderschreven door de oorspronkelijke redacteurs van de grondwet. De grondwettelijke voorrang werd trouwens overgenomen door Chief Justice Marshall in Marbury v. Madison.

26. Naast de jurisprudentiële constructie van de diffuse grondwettigheidscontrole in de VSA, hebben sommige landen geopteerd om het systeem (grond)wettelijk te verankeren, bv. artikel 4 van de Columbiaanse Grondwet van 1991, artikel 20 van het Gerechterlijke wetboek in Venuzuela en de artikelen 77, 245 en 246 van de Guatemalese Grondwet van 1965 en artikel 207 van de Portugese Grondwet.[39]

27. Alles overziend moet wel worden opgemerkt dat in de voormelde geografische voorbeelden buiten beschouwing werd gelaten of de betrokken rechtsstelsels een heterogeen systeem van diffuse en centrale toetsing kennen (zoals in België het geval is). Rechtsvergelijking door J. VELAERS toont aan dat in verschillende Europese landen gepoogd wordt om een combinatie van de twee toetsingssystemen te vermijden.[40]

 

 

Afdeling 3.2: Het centraal systeem

 

28. De kiem van het continentaal model van centrale grondwettigheidstoetsing door een Grondwettelijk Hof ligt vervat in H. KELSEN'S[41] "Drei-Kreise-Theorie".[42] Kelsen maakt het onderscheid tussen (i) Oberstaat (bond), (ii) Gliedstaten (deelstaten) en (iii) de Gesamtverfassung die (i) en (ii) en overstijgt.[43] De bevoegdheidsverdeling tussen de bond en de deelstaten behoort tot de Gesamtverfassung. Daardoor ontstaat de behoefte aan een grondwettelijk hof dat bevoegd is om ongrondwettige wetten van bond en deelstaten op te heffen. In de colleges Publiekrecht van professor J. VELAERS wordt de institutionele dimensie van dit systeem toegelicht als "nevenschikking tussen staat en deelstaten, bovenschikking tussen federale staat en deelstaten". Naast deze institutionele verklaring ziet KELSEN het grondwettelijk hof als "la garantie jurisdictionnelle de la constitution".[44] Deze verklaring moet begrepen worden vanuit KELSEN'S diep rechtsfilosofische beschouwingen over de verhouding(en) tussen recht en moraal.[45]

29. In zijn basisartikel "La garantie juridictionnelle de la Constitution" zet KELSEN de kern van zijn centraal toetsingsmodel uiteen. KELSEN klaagt de rechtsonzekerheid aan die eigen zou zijn aan het diffuse systeem: "C'est avant tout le manque d'unité des solutions et l'insécurité de droit qui en résulte et qui se fait très désagréablement sentir lorsqu'un tribunal s'abstient d'appliquer un règlement ou même une loi comme irréguliers cependant qu'un autre tribunal fait le contraire... La centralisation du pouvoir d'examiner la régularité des normes générales se justifie certainement à tous égards... Il va de soi qu'un pouvoir aussi considérable ne peut être confié qu'à une instance centrale suprême."[46] De bevoegdheid om een wet buiten toepassing te laten in een concreet rechtsgeschil staat inderdaad op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel. Wat de ene rechter ongrondwettelijk acht, vindt de andere misschien toelaatbaar.

30. Oostenrijk beschikte als eerste land ter wereld over een apart Grondwettelijk Hof (zoals besproken bestond grondwettigheidstoetsing als identificeerbaar fenomeen reeds vóór 1921 in andere landen, zoals bv. de VSA, maar dan door de gewone rechter).[47] De basiskenmerken van de Oostenrijkse grondwet[48] gelden vandaag nog steeds voor het Belgische model. Krachtens de artikelen 137 - 148 van de Oostenrijkse grondwet van 1 oktober 1920 was het Verfassungsgerichtshof exclusief bevoegd om wetgevende akten aan de grondwet te toetsen.[49] In artikel 89 van de toenmalige Oostenrijkse grondwet werd deze bevoegdheid expliciet aan de gewone rechtbanken en hoven ontnomen.[50] Hierdoor ontstond het onderscheid tussen het diffuse stelsel van grondwettigheidscontrole door alle organen van de rechterlijke macht versus het gecentraliseerd systeem met een grondwettelijk hof.[51].

 

 

Hoofdstuk 4. Evolutie van de internationale referentienormen van het Grondwettelijk Hof

 

40. "Getoetste normen" zijn de normen waarvan de grondwettigheid wordt getoetst. Dit onderwerp dekt een brede waaier en wordt verder buiten beschouwing gelaten (te denken valt aan de netelige problematiek inzake instemmingsakten met een internationaal verdrag). "Referentienormen" of "toetsingsmaatstaven" zijn de regels waaraan het Grondwettelijk Hof kan toetsen. Op grond van artikel 1, 2°, van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, gewijzigd bij de bijzondere wet van 9 maart 2003[52], is het Hof bevoegd om wetsnormen te toetsen aan de artikelen van Titel II "De Belgen en hun rechten" en aan de artikelen 170, 172 en 191 van de Grondwet.

41. Wat fundamentele rechten en vrijheden betreft, is het Grondwettelijk Hof exclusief bevoegd om wetten, decreten en ordonnanties aan Titel II van de Grondwet te toetsen, maar het is niet bevoegd om deze akten rechtstreeks te toetsen aan internationale verdragen (met of zonder directe werking).[53] Legistiek bezien is deze onbevoegheid doorheen de geschiedenis van het Grondwettelijk Hof van kracht gebleven. Vanuit jurisprudentieel oogpunt heeft het Hof de onbevoegdheid via de zijdelingse toetsingstechniek op grond van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet omgezet tot een onrechtstreekse toetsingsbevoegdheid. Later werd de onrechtstreeks bevoegdheid uitgebreid en heeft het Hof zich voorlopig in een rechtstreeks schema "bij analogie" geparkeerd.

42. De evolutie van de referentienormen moet begrepen worden vanuit het ontstaan en de historische ontwikkeling van het toenmalige Arbitragehof. Het Hof is ontstaan in het licht van de opeenvolgende staatshervormingen waardoor de gemeenschappen en de gewesten decreten en ordonnanties "met kracht van wet" konden uitvaardigen.[54] In dit stelsel met een exclusieve bevoegsheidsverdeling en zonder hiërarchische onderschikking van de Gemeenschappen en Gewesten, moest een instantie worden opgericht die als arbiter conflicten kan beslechten. Daarom kon het Arbitragehof initieel slechts aan de bevoegdheidsverdelende regels toetsen.

 

 

Afdeling 4.1: Eerste fase (1980-1989): beperkte toetsing aan bevoegdheidsverdelende regels

 

43. Tijdens de constitutionaliserende werkzaamheden van artikel 107ter G.W. (huidig artikel 142) heeft de Raad van State, afdeling wetgeving, in verenigde kamers en negatief advies opgesteld over de vraag of het op te richten Arbitragehof aan internationale normen zou kunnen toetsen.[55] Het ontnemen van de bevoegdheid van de hoven en rechtbanken op basis van de Le Ski-leer om toepassing te weigeren van een wet die in strijd is met internationaal recht, was een doorn in het oog van de Raad van State.[56]

44. Tijdens de parlementaire voorbereiding in 1988 van de herziening van artikel 107 G.W. heeft vice-premier J.-L. DEHAENE duidelijk aangegeven dat de toetsing door het Arbitragehof zich niet uitstrekt tot internationale verdragsregels.[57] Sommige parlementsleden hebben dit betreurd.[58] Dit specifieke aspect van het toetsingsvraagstuk werd in de besproken periode door het parlementair halfrond slechts summier gevoerd.[59]

45. De grondwetgever en de bijzondere wetgever wilden geen afbreuk doen aan de toetsing door de hoven en rechtbanken op basis van de Le Ski-theorie van het Hof van Cassatie. Ofschoon dit op het klassiek internationaal recht slaat, werd de eertijdse terughoudendheid versterkt door het arrest Simmenthal op communautair niveau. In dit arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen als volgt geoordeeld: "Dat met de vereisten welke in die eigen aard van het gemeenschapsrecht besloten liggen, onverenigbaar is elke bepaling van een nationale rechtsorde of enige wetgevende, bestuurlijke of rechterlijke praktijk die ertoe zou leiden de uitwerking van het gemeenschapsrecht te verminderen doordat aan de inzake de toepassing van dit recht bevoegde rechter de macht wordt ontzegd aanstonds bij deze toepassing al het nodige te doen voor de terzijdestelling van de nationale wettelijke bepalingen die eventueel in de weg stan de aan de volle werking van de gemeenschapsregel."[60] Volgens deze rechtspraak is het in stijd met het gemeenschapsrecht indien de nationale rechter gedwongen wordt om aan het Grondwettelijke Hof een prejudiciële vraag te stellen om na te gaan of een nationale legislatieve akte strijdig is met Europees Recht.

 

 

Afdeling 4.2: Tweede fase (1989-2003): verruimde toetsing op basis van art. 10 G.W. en art. 11 G.W.

 

46. Om politiek-ideologisch redenen werd in 1988-1989 aan het Grondwettelijk Hof het toezicht toegekend om de onderworpen akten open te stellen aan de toets van de toenmalige artikelen 6 en 6bis van de Grondwet (thans art. 10 G.W. en 11 G.W.) . De bevoegdheidsuitbreiding van de artikelen 10, 11 en 24 van de Grondwet als nieuwe referentienormen is een kritisch moment in de evolutie van het Grondwettelijk Hof. De materiële uitbreiding zou uitgroeien tot het belangrijkste en omvangrijkste contentieux.[61] Bij de herziening van artikel 107ter G.W. naar artikel 142 G.W. in 1988 en de werkzaamheden rond de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof[62], werd de rechtstreekse toetsingsbevoegdheid van het Arbitragehof aan internationale normen opnieuw resoluut afgewezen.[63]

47. Tijdens de besprekingen over de bijzondere wet van 6 januari 1989 werd kritiek geuit op de bevoegdheidsuitbreiding naar het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatieverbod: "[...] het beperkte toetsingsrecht ingevoerd door het ontwerp, niet zal beletten dat de toetsing van de grondwettigheid onmiddellijk zal worden uitgebreid tot andere grondwetsbepalingen dan die waarop het ontwerp doelt. [...] Door zich te beroepen op de artikelen 6 en 6bis kan men immers zijdelings de grondwettigheid van wettelijke regels toetsen die helemaal niets maken hebben met de werkingssfeer van artikel 17 van de Grondwet."[64]

48. De opmerking in de "Commissie voor de Herziening van de Grondwet en de Hervorming der Instellingen" was terecht, want zoals gekend heeft het Grondwettelijk Hof haar beperkte toetsingsbevoegdheid omzeilt door extensief beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel (art. 10 G.W.)[65] en het discriminatieverbod (art. 11 G.W.)[66] waaraan het Hof wel kan toetsen. Blijkens de huidige electronisch registers[67] heeft het Hof meer dan tweeduizend maal getoetst aan de artikelen 10 en 11 van de Grondwet !

49. In 1989 heeft het Grondwettelijk Hof in de zaak-Biorim een omschrijving gegeven aan artikel 6bis G.W. (thans artikel 11 G.W.): "de grondwettelijke regel van niet-discriminatie is van toepassing ten aanzien van alle rechten en vrijheden die aan de Belgen zijn toegekend."[68] In hetzelfde arrest legt het Hof uit volgens welke criteria een verschil in behandeling kan worden ingesteld volgens bepaalde categorieën van personen.[69]

50. Het Grondwettelijk Hof heeft vervolgens in 1990 in het zogeheten Pacificatiearrest haar bevoegdheid op onrechtstreekse wijze uitgebreid tot rechten en vrijheden die voortvloeien uit internationale verdragsbepalingen die België binden en in de interne rechtsorde toepasselijk zijn gemaakt door een akte van instemming.[70]

51. Later werd in combinatie met artikel 10-11 G.W. getoetst aan internationale verdragen zonder directe werking die België binden.[71] Hoger werd in dit verband de theorie van het monisme besproken (zie supra nr. 8 e.v.). Directe werking is een figuur uit het subjectief contentieux[72] en het vereiste van directe werking heeft nog maar weinig nut in het kader van een objectief beroep.[73]

52. Het Grondwettelijk Hof heeft in een arrest van 1990 duidelijk bevestigd dat het niet bevoegd is om rechtstreeks wettelijke regels te vernietigen wegens directe schending van internationale regels, zelfs niet indien het gaat om internationale mensenrechtenverdragen die voor België bindend zijn en directe werking hebben. [74] Ofschoon in deze beperking melding werd gemaakt van verdragen met directe werking, spreekt het voor zich dat de onbevoegdheid voor rechtstreekse toetsing ook geldt voor verdragen zonder directe werking.

53. De tweede fase van het Grondwettelijk Hof luidde het tijdperk in van het probleem van de samenloop van grondrechten. De (oude) artikelen 6 en 6bis van de Belgische grondwet corresponderen met artikel 14 van het EVRM en de artikelen 2 en 26 van het IVBPR Sinds het arrest Le-Ski dienen de hoven en rechtbanken zelf te toetsen aan deze bepalingen van internationaal recht.

54. De uitbreiding van de bevoegdheid van het Grondwettelijk Hof tot de artikelen 6 en 6bis zou dode letter zijn indien de hoven en rechtbanken zelf tot toetsing aan het gelijkheidsbeginsel in internationale verdragen zouden overgaan.[75] Indien de rechter geen prejudiciële vraag zou stellen aan het Grondwettelijk Hof, dan zou dit strijdig zijn met (oud) artikel 107ter G.W.[76] In dit verband hebben de rechters schijnbaar de voorkeur gegeven aan het stellen van een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof. "Dat is verantwoord", aldus J. VELAERS, "want door eerst zelf te toetsen aan het gelijkheidsbeginsel, zou de rechter het gras wegmaaien voor de voeten van het Arbitragehof, en aldus ingaan tegen de wil van de grondwetgever dat het aan het Arbitragehof toekomt te toetsen aan het gelijkheidsbeginsel."[77] Slechts zeer uitzonderlijk hebben lagere rechtscolleges zelf getoetst aan het verdragsrechtelijk gewaarborgde discriminatieverbod.[78]

 

 

Afdeling 4.3: Derde fase (2003-heden): de aanloop naar verruimde toetsing bij analogie

 

55. De bijzondere wetgever was zich in 2003 beter bewust van het samenloopprobleem. Over het hybride Belgische systeem van centrale en diffuse toetsing werd in de Senaatscommissie een magistrale hoorzitting gehouden.[79] Dit was wel het minste wat men kon verwachten omdat beoogd werd om de toetsingsmacht van het Grondwettelijk Hof uit te breiden tot de volledige Titel II van de Grondwet. De grondslag van de bevoegdheid om dit door middel van een bijzondere wet te doen ligt vervat in artikel 142, 2e lid, 3°.

56. Het inzicht was ontstaan naar aanleiding van het feit dat het Grondwettelijk Hof vanaf 1989 fundamentele rechten en vrijheden in verdragsbepalingen zijdelings toetst via de artikelen 10 en 11 van de Grondwet (zie supra nr. 48 e.v.). In het verleden moest de rechtsonderhorige zich met een groep identificeren in vergelijking waarmee hij zich op een onverantwoorde wijze ongelijk behandeld voelde.[80] Het Grondwettelijk Hof betrok op die manier bepalingen uit het EVRM en rechtspraak van het EHRM. Aan dergelijke juridische "acrobatie"[81] wilde de bijzondere wetgever in de derde fase een einde maken.[82] Door de bevoegdheid van het Hof uit te breiden tot de hele Titel II van de Grondwet, werd de "omweg" langs het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie overbodig.[83] Dit was de werkelijk gezochte betekenis van de bijzondere wet van 9 maart 2003 op dat moment.[84]

57. In de bijzondere wet van 1989 beschikten het Hof van Cassatie en de Raad van State slechts over één weigeringsgrond om een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof te stellen (art. 26, § 2, tweede lid, van de bijzondere wet van 6 januari 1989). Beide rechtscolleges waren zelfs verplicht om een prejudiciële vraag te stellen wanneer het Grondwettelijk Hof reeds uitspraak heeft gedaan op een vraag of een beroep met hetzelfde onderwerp. De rechtsleer heeft de absurditeit van deze gestrengheid veroordeeld.[85] De historische context van deze regel was nochtans niet geheel onterecht. Het parlement vreesde namelijk in 1989 dat het Hof van Cassatie en de Raad van State onvoldoende bereid zouden zijn om een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof te stellen. De bijzondere wet van 9 maart 2003 heeft gevolg gegeven aan de kritiek vanuit de rechtsleer; het Hof van Cassatie en de Raad van State hoeven niet langer een prejudiciële vraag te stellen wanneer het Grondwettelijk Hof reeds uitspraak heeft gedaan op een vraag of een beroep met een identiek onderwerp. Maar het Hof van Cassatie en de Raad van State blijven wel verplicht om een prejudiciële vraag te stellen wanneer ze van oordeel zijn dat de wet, het decreet of de ordonnantie de Grondwet klaarblijkelijk niet schendt of dat het anwoord op de prejudiciële vraag niet onontbeerlijk is om uitspraak te doen.[86]

58. Ten slotte moeten enkele lijnen worden besteed aan het vermaledijde containerartikel 32bis G.W. Volgens vice-premier J. VANDE LANOTTE leek het logisch om in lijn met het Pacificatiearrest van 23 mei 1990 (zie supra nr. 50) het Grondwettelijk Hof ook de bevoegdheid te verlenen om wetgevende akten rechtstreeks aan internationale bepalingen te toetsen. Daarvoor is echter een wijziging nodig van artikel 142 G.W. want krachtens de huidige redactie van het artikel is de bijzondere wetgever enkel bevoegd om de referentienormen van het Grondwettelijk Hof uit te breiden tot grondwetsarikels.[87] Aangezien artikel 142 van de Grondwet niet ter herziening was aangemerkt, werd voorgesteld om een nieuw artikel 32bis in de Grondwet in te voegen. Inspiratie werd gevonden in artikel 6, 2e lid, VEU. Aldus zou het nieuwe grondwetsartikel waarborgen dat eenieder de rechten en vrijheden geniet van het EVRM en de aanvullende protocollen (incl. de rechtspraak van het EHRM). De gevolgen van zulks een artikel zijn verreikend. Enerzijds verkrijgt het Grondwettelijk Hof een quasi-monopolie (via artikel 32bis en de prejudiciële vraagstelling) om wetgevende akten aan het EVRM te toetsen, en anderdeels wordt de Belgische Grondwet verruimd en verdiept.[88]

59. Het ontnemen van de bevoegdheid van de gewone rechtscolleges om op basis van de Le Ski-leer wetgevende akten te toetsen aan het EVRM werd door sommigen als grondwettelijke blasfemie aanzien. De constructie om het EVRM via het containerartikel op te nemen in de Grondwet kon als een vorm van grondwetsontduiking worden beschouwd.[89] Het gevolg was dat het voorstel van de regering om het nieuwe artikel 32bis in de Grondwet te libeleren werd ingetrokken. Wat er ook van zij, de zelfgeorganiseerde bevoegdheidsuitbreiding in arrest 136/2004 gaat verder dan het voorgestelde containerartikel 32bis G.W., want het Grondwettelijk Hof toetst aan alle analoge grondrechten die door verbindende internationale verdragen worden gewaarborgd.

 

 

Hoofdstuk 5. Het systeem en de problematiek van analoog verbindende verdragsbepalingen

 

Afdeling 5.1: Methodiek van de analoge toetsing

 

60. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen volstrekt analoog gewaarborgde grondrechten en grondrechten die op een gedeeltelijk analoge wijze worden gewaarborgd.[90] Bij volstrekt analoog gewaarborgde grondrechten toetst het Grondwettelijk Hof aan de Grondwet en stelt vast dat de verdragsbepaling geen bijkomende bescherming verleent zodat het niet in de toets dient te worden opgenomen.[91]

61. De situatie is anders wanneer het grondrecht slechts op een gedeeltelijk analoge wijze wordt gewaarborgd ten opzichte van een vedragsbepaling.[92] De bescherming van de burger moet dan cumulatief worden opgebouwd door een grondwetsbepaling en een verdragsbepaling. Dit wordt trouwens opgelegd door artikel 53 EVRM. Wanneer het verdrag een ruimere bescherming waarborgt, dan is het gevolg een "verzoenende lezing"[93] waardoor de verdragsrechtelijke bescherming in de toetsing van het Hof wordt betrokken.

62. Wat indien een grondrecht niet door de Grondwet wordt gewaarborgd, maar uitsluitend in een internationaal verdrag ? Dit lijkt de grens te zijn van de analoge toets. Het Grondwettelijk Hof kan schending van de betrokken verdragsbepaling enkel in combinatie met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet vaststellen.[94] Dit zal het geval zijn met bv. artikel 2 EVRM dat het recht op leven waarborgt.

 

 

Afdeling 5.2: De catalogus internationale referentienormen blijkens de electronische registers van het Grondwettelijk Hof

 

63. In onze studie werd herhaaldelijk aangegeven dat het Grondwettelijk Hof in beginsel niet bevoegd is om wetten, decreten en ordonnanties aan internationale verdragen te toetsen. Dit zal wellicht vreemd overkomen wanneer de electronische registers van de getoetste referentienormen op de webstek van het Grondwettelijk Hof worden geraadpleegd. Het Hof beschouwt bepalingen uit onder meer de volgende internationale verdragen tot haar onrechtstreekse en analoge toetsingsmaatstaven:[95]

 

 

Afdeling 5.3: Beknopt overzicht van analoog getoetste internationale grondrechten

 

64. In het mijlpaalarrest 136/2004[96] knoopt het Hof de artikelen 12 en 14 G.W. vast aan artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR.[97]

65. In de arrresten 158/2004[98], 199/2005[99], 71/2006[100] en 98/2006[101] herneemt het Hof integraal de "zelfgeorganiseerde bevoegdheidsuitbreiding" bij analogie van arrest 136/2004 en vervolgt met de overweging dat uit de artikelen 12 G.W. en 14 G.W. en uit artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR voortvloeit dat de strafwet moet worden geformuleerd in bewoordingen op grond waarvan eenieder, op het ogenblik waar op hij een gedrag aanneemt, kan uitmaken of dat gedrag al dan niet strafbaar is.

66. De samenlezing met de artikelen 7 EVRM en 15 IVBPR situeert zich niet enkel in het objectief vernietigingscontentieux, want in arrest nr. 156/2005 beantwoordt het Hof op dezelfde wijze een prejudiciële vraag gesteld door de rechtbank van Brugge.[102]

67. In arrest 162/2004[103] gaat het Hof een stap verder om haar bevoegdheidsuitbreiding te onderbouwen en verantwoordt de corresponderende werking tussen de artikelen 22 G.W. en 8 EVRM als volgt: " Uit de parlementaire voorbereiding van artikel 22 van de Grondwet blijkt bovendien dat de Grondwetgever een zo groot mogelijke concordantie [heeft willen nastreven] met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (), teneinde betwistingen over de inhoud van dit Grondwetsartikel respectievelijk artikel 8 te vermijden." Deze werkwijze wordt overgenomen in de arresten 16/2005[104], 101/2005[105] en 27/2006[106]; hetzelfde geldt voor arrest 189/2005[107] met een expliciete verwijzing naar rechtspraak van het EHRM.[108].

68. Om de draagwijdte van de vrijheid van vereniging gewaarborgd in artikel 27 G.W. te bepalen, moet volgens het Hof op analoge wijze rekening worden gehouden met artikel 11 EVRM.[109] Dezelfde redenering vinden we terug in arrest 147/2005 waarin naast artikel 11 EVRM ook artikel 8 ECOSOC a contrario betrokken wordt. [110]

69. Wat de sociale grondrechten betreft, oordeelt het Hof dat artikel 23 G.W. onder meer het recht op billijke arbeidsvoorwaarden en een billijke beloning omvat. Het artikel moet in samenhang worden gelezen met artikel 2.1 van het Europees Sociaal Handvest.[111] De persvrijheid in artikel 25 G.W. wordt analoog beschouwd met artikel 10 EVRM en artikel 19.2. IVBPR.[112]

 

 

Afdeling 5.4: De crux: het Belgische hybride toetsingssysteem

 

70. De toetsing van wetten, decreten en ordonnanties aan grondrechten is in het Belgisch recht bijzonder hybride. Krachtens de Le Ski-leer van 1971 toetsen de hoven en rechtbanken aan bepalingen in internationale mensenrechtenverdragen, voorzover deze rechtstreekse werking hebben. De toetsing kan leiden tot het inter partes buiten toepassing stellen van de wet, het decreet of de ordonnantie. Dit is het systeem van diffuse toetsing.

71. Anderdeels toetst het Grondwettelijk Hof dezelfde wetten, decreten en ordonnanties in het bijzonder aan Titel II van de Grondwet. De toetsing door het Hof kan leiden tot een vernietiging erga omnes van de wet, het decreet of de ordonnantie of tot het antwoord op een prejudiciële vraag dat de wet, het decreet of de ordonnantie de Grondwet schendt en dus door de rechter buiten toepassing moet worden gelaten. Dit is het systeem van gecentraliseerde toetsing.

72. Samenvattend gezegd komt het hybride Belgische systeem neer op (i) centrale toetsing aan de Grondwet en zijdelingse en analoge toetsing aan de verdragen met en zonder rechtstreekse werking door het Grondwettelijk hof en (ii) diffuse toetsing aan de verdragen met rechtstreekse werking door de hoven en rechtbanken.

73. Het huidig hybride systeem werkt slechts bij de gratie van wat wij een "constitutionle loyauteit tussen de hoogste rechtscolleges" noemen (cfr. de loyauteit die bestond inzake de voorrang van het Grondwettelijk Hof t.o.v. het discriminatieverbod). Het Hof van Cassatie lijkt niet bereidt deze jurisconstitutionele loyauteit te willen eerbiedigen wat de bevoegdheidsuitbreiding van het Grondwettelijk Hof tot Titel II betreft. Het Hof van Cassatie heeft in twee beruchte arresten beslist om zelf eerst de wet aan een verdrag te toetsen, vervolgens de draagwijdte van een analoge bepaling van de Grondwet zelf vast te stellen om dan te beslissen dat geen prejudiciële vraag moet worden gesteld.[113]

74. Dergelijke rechtspraak van het Hof van Cassatie verhindert het Grondwettelijk Hof om haar grondwettelijke opdracht uit te voeren.[114] De prejudiciële vraag moet worden gesteld indien de toets van een wet, decreet of ordonnantie met Titel II aan de orde is, ook in het geval dat het grondrecht in een internationaal verdrag beschermd wordt.

 

 

Afdeling 5.5: Enkele kanttekeningen bij het systeem van analoge toetsing

 

5.5.1 Samenloop van grondrechten

 

75. Onder samenloop van grondrechten verstaan we grondrechten die op geheel of gedeeltelijk analoge wijze zowel in de Grondwet en in de internationale mensenrechtenverdragen zijn gewaarborgd.[115] De problematiek van de samenloop van grondrechten stelt zich wanneer grondrechten zowel binnen het toetsingsbereik van het Grondwettelijk Hof bevinden als binnen het toetsingsbereik van de hoven en rechtbanken. Deze samenloop is sinds arrest 136/2004 quasi onvermijdelijk omdat alle verdragsbepalingen die België binden in aanmerking komen om door het Grondwettelijk Hof op analoge wijze getoetst te worden. De samenloop stelde zich eigenlijk reeds vanaf de tweede fase van het Arbitragehof, want vanaf de bevoegdheidsuitbreiding in 1989 ontstond de samenloop tussen het grondwettelijk gewaarborgde discriminatieverbod (oud artikel 6bis G.W. / nieuw artikel 11 G.W.) en artikel 14 EVRM of artikel 26 IVBPR. Daardoor ontstaat het reële risico van tegenstrijdige uitspraken over de overeenstemming van eenzelfde wet, decreet of ordonnantie met eenzelfde grondrecht.[116] Senator H. VANDENBERGHE stelt dan ook volledig terecht: "Het hoeft geen betoog dat in een rechtsstaat het risico van tegenstrijdige rechtspraak over de fundamentele rechten en vrijheden zoveel als mogelijk moet worden vermeden. De rechtsonzekerheid die daaruit voortvloeit, zowel voor de burger als voor de advocatuur, de magistratuur en de overheid, noopt derhalve tot een wetgevend optreden."[117]

5.5.2 Recuperatie uit het gemeenschapsrecht en verzoenende lezing

 

76. Het systeem van analoge toetsing dat het Grondwettelijk Hof voor het eerst in arrest 136/2004 inroept, is op zich geen spectaculaire uitvinding. Het principe werd reeds verwoord in artikel 52 § 3 van het EU-Grondrechtencharter[118] en artikel II-112 § 3 van de Europese Grondwet. Hierin wordt bepaald dat de grondrechten in het Charter en de Europese Grondwet dezelfde inhoud en reikwijdte moeten verkrijgen als corresponderende bepalingen van het EVRM. De Europese Unie heeft zich op verschillende momenten bezonnen over de incorporatie van het EVRM. De laatste grote synthesepoging dateert van het ontwerp van de Grondwet van Europa.[119] Incorporatie of legistieke transplantatie maakt het mogelijk mogelijkheid om het mensenrechtendiscours van het EHRM quasi-rechtstreeks op te nemen in het mensenrechtencontentieux van het Hof van Justitie.[120] De toetreding van de EU tot het EVRM is blijkens een advies van het Hof van Justitie in de huidige stand van het Europees recht problematisch.[121]

77. Aangezien ook het Hof van Justitie rechtstreeks verwijst naar de rechtspraak van het EHRM[122], mag duidelijk wezen dat het Europees Hof als de gepriviligeerde interpreteerder van fundamentele rechten en vrijheden kan worden beschouwd. Om dit uitgangspunt juridisch te betonneren is een verwijzing naar analoge bepalingen in het EVRM denkbaar. Hoger werd aangegeven dat ook het Belgisch Grondwettelijk Hof expliciet naar de rechtspraak van het EHRM verwijst. Dit bevestigt dat de hoogste rechtscolleges de dominante positie van het EVRM en het EHRM inzake mensenrechten erkennen.[123]<